CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).- (discutido y aprobado en Sala de 28 de septiembre de 2011) Ref.: 18001-22-000-2011-00138-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2011 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, con la que se concedió la petición de amparo invocada por ANA MARÍA SOZA ROJAS, como agente oficiosa de su hijo JHONNY LEONARDO BETANCOURT SOZA, contra el Ejército Nacional - Dirección de Reclutamiento, así como los Comandos de los Batallones “Juanambú” de Florencia y “Cazadores” de San Vicente del Caguán (Caquetá).

ANTECEDENTES 1. La señora ANA MARÍA SOZA ROJAS, quien adujo actuar como agente oficiosa de su hijo JHONNY LEONARDO BETANCOURT, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “a la libre circulación”, los cuales estima vulnerados por las autoridades accionadas. 2. Como fundamentos de hecho señala que el joven Jhonny Leonardo Betancourt Soza obtuvo su título de bachiller académico en la Institución Educativa Acevedo y Gómez, en Puerto Rico (Caquetá) en el año 2010, por lo que para definir su situación militar el colegio lo inscribió en el Batallón “Juanambú” de Florencia (Caquetá).

Indicó que el 1º de julio de 2011, en un desplazamiento que hizo su hijo al municipio de Puerto Rico (Caquetá), fue retenido por soldados adscritos al Batallón “Cazadores”, quienes no atendieron las explicaciones en el sentido de que su situación militar estaba siendo definida como bachiller, lo que concluyó con su incorporación como soldado regular del Segundo Contingente de 2011 en el Batallón de Infantería de Montaña No. 36 “Cazadores”.

Expresa que no resulta justo que su hijo hubiera sido reclutado como soldado regular, sin importar su condición de bachiller, y menos que se hubiera desconocido que el proceso para definir su situación militar estaba en curso, además de que como consecuencia del proceder de las autoridades accionadas Jhonny Leonardo Betancourt Soza fue trasladado a la ciudad de Neiva (Huila). 3.

Por lo anterior, pide que se le ordene a los accionados que modifiquen la forma de incorporación de su hijo, y que él sea trasladado al Batallón “Juanambú” de Florencia (Caquetá). EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió la tutela con fundamento en que Jhonny Leonardo Betancourt Soza debió ser incorporado como soldado bachiller, sin que sean de recibo las explicaciones del Comandante del batallón de Infantería de Montaña No. 36 “Cazadores”, en el sentido de que el antes nombrado debe presentar un derecho de petición para cambiar la modalidad de vinculación, pues, como se acreditó, el proceso para definir su situación militar había comenzado antes de su incorporación como regular, pues fue inscrito para tal efecto por la institución educativa que le otorgó el título de bachiller académico.

El Juez constitucional de primer grado, también dispuso que para el restablecimiento del derecho al debido proceso, el accionante fuera trasladado del Batallón No. 36 “Cazadores, al Batallón de Infantería No. 34 “Juanambú” de la ciudad de Florencia. LA IMPUGNACIÓN La censura que presentó el Comandante del Batallón de Infantería de Montaña No. 36 “Cazadores”, se dirigió a lograr claridad sobre si aparte del traslado de unidad militar que ordenó el juez constitucional de primer grado, debe aplicarse “el término de prestación del servicio como soldado bachiller ósea (sic) doce (12) meses (…) para nosotros es importante que se ordene el mencionado cambio de denominación, ya que no podemos exponer nuevamente al Batallón a nuevas acciones legales, y consideramos que éste es el estadio propicio para hacer esta clase de pronunciamientos y así sentar un precedente que nos guíe en próximas incorporaciones ”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto por la Carta Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. En el asunto que se examina, la inconformidad concreta planteada en la demanda de tutela consiste en que el joven Jhonny Leonardo Betancourt Soza, haya sido obligado por los accionados a prestar el servicio militar como soldado regular, siendo que ostenta la condición de bachiller, además de que para cumplir con dicha obligación fuera trasladado a la ciudad de Neiva, cuando el proceso para definir su situación militar había iniciado ya en el Batallón No. 34 “Juanambú” de Florencia, precisamente porque fue inscrito por la institución educativa que le otorgó el título de educación secundaria.

Sobre el primer aspecto, es conveniente traer a colación algunos apartes de un fallo que esta Sala profirió recientemente en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Corte, oportunidad en la que expresó: “Ahora bien, en lo atinente a la modalidad y al plazo en los que el quejoso debía cumplir el servicio militar obligatorio, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 prevé que el soldado bachiller deberá prestarlo durante doce (12) meses, precisando que su instrucción, aparte de atender su formación militar, privilegiará la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, en especial, aquellas encaminadas a la preservación del medio ambiente y a la conservación ecológica.

Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.

No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses en forma inmediata por el quejoso, al elevar petición en ese sentido en noviembre de 2008 (folio 4), y reiterada el 5 de octubre de 2009 (fls. 12 a 15), una vez cumplidos los 12 meses de prestación del servicio militar y; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios.

Por consiguiente, probado como está que el soldado Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval acreditó su condición de bachiller y que actualmente continúa prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya”, superando el término previsto en la Ley 48 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 2048, la Sala acogerá la solicitud de tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y dispondrá las órdenes pertinentes para su cabal protección, previa revocatoria del fallo impugnado.” (Sentencia de tutela de 4 de febrero de 2010, exp. 11001 22 03 000 2009 01804 01) Tales reflexiones serán retomadas como fundamento y precedente para decidir la confirmación del fallo apelado, no sólo en lo que toca con la protección que dispensó el juez constitucional de primer grado, al ordenar el traslado del soldado Jhonny Leonardo Betancourt del Batallón de Montaña No. 36 “Cazadores” al Batallón de Infantería No. 34 “Juanambú” en Florencia (Caquetá), ante la evidencia de que en esta última unidad militar el accionante había iniciado su proceso de definición de su situación militar al terminar el bachillerato, sino que, por medio de esos mismos trámites, acreditó su condición de bachiller; en consecuencia, no debe mantenerse su vinculación en las filas de la institución castrense bajo la modalidad de soldado regular, máxime cuando el mismo Comandante del Batallón de Infantería de Montaña No. 36 “Cazadores” reconoció en la impugnación que se encuentra acreditada la condición de Bachiller del accionante, de ahí que sea viable aclarar que su incorporación se debe realizar en las condiciones que regula el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, para el caso de los soldados bachilleres.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede: Se ACLARA que Jhonny Leonardo Betancourt Soza, se tendrá por incorporado al Ejercito Nacional, Batallón de Infantería No. 34 “Juanambú”, como soldado bachiller.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 A.S.R. Exp. 2011-00138-01