CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 12 de octubre de 2011) Ref. Exp. 17001-2213-000-2011-00262-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 14 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que concedió la tutela instaurada por Giovanny Leandro López Morales contra el Comandante del Batallón de Infantería No 22 “Batalla Ayacucho”, trámite al que fueron vinculados el Comandante del Distrito Militar N° 31, el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Director de Personal de la misma institución.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo por intermedio de la Personería Municipal de Filadelfia, Caldas, pidió para la protección del d e recho fundamental a la igualdad, para que se ordene “ revocar el acta que suscribió de prestación del servicio militar como soldado campesino y que en su condición de bachiller sea respetado el tiempo legalmente establecido en la ley de doce meses y cumplido el mismo sea retirado de las labores de desminado que desempeña” (fl. 3).

Para dar sustento a su petición, indicó que desde el 13 de agosto de 2010 presta el servicio militar como soldado campesino toda vez que suscribió un acta renunciando a la calidad de conscripto bachiller. Agregó que él y sus padres no están de acuerdo con la situación en la que se encuentra, pues aparte de estar desempeñando funciones de erradicación de minas antipersonal en el Municipio de Florencia (Caldas) y por su condición académica solo está obligado a cumplir con la milicia en doce (12) meses y no en dieciocho (18), así que el tratamiento dado es desigual; por eso su deseo es retractarse del documento que suscribió y sea retirado de aquella actividad mientras termina el tiempo de milicia. 2.

El Batallón de Infantería N° 22 “ Batalla Ayacucho ” manifestó que no es el competente ni tiene facultad legal para intervenir en las decisiones que corresponden a la Dirección de Reclutamiento; adujo, igualmente, que la escolaridad del accionante no impidió que él adoptara la decisión libre y voluntaria de prestar el servicio bajo la modalidad que seleccionó, determinación que fue plasmada en la respectiva acta de compromiso producto de un consentimiento informado en el que se le advirtió las modalidades que la ley contempla para cumplir con la obligación, instrumento aquel que no se objetó en la debida oportunidad; así mismo, indicó que el derecho invocado no es procedente toda vez que la situación fáctica puesta de presente no es actual ya que han transcurrido 13 meses desde el inició de la actividad y por el contrario se observa que “ los soldados un mes antes o después de cumplir los doce meses que se establecen para bachilleres acuden a este medio para que una vez se profiera el fallo sean descuartelados y proceden a reclamar el pago de antigüedad que no es está establecida para aquellas de esa modalidad ” (folios 10-14).

A su turno, la Jefatura de Reclutamiento de las Fuerza Militares de Colombia, Distrito Militar N° 31, luego de indicar el procedimiento para cumplir con la labor castrense, expresó que el accionante en presencia de la Personería Municipal, fue informado de las causales de inhabilidad o exención contenida en la Ley 48 de 1993, sin que en ese momento hubiera expresado los estudios que había cursado, tampoco aportó prueba alguna de ello, razón por la cual fue incorporado al Batallón Ayacucho N° 22 y aún conociendo aquellas exclusiones y en ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, expresó de forma voluntaria su deseo de servir a la patria.

Finalmente, aludió que se le debe desvincular del presente amparo, por cuanto una vez el soldado es asignado a un Batallón, corresponde a este la facultad de tomar determinaciones respecto del mismo, pues la Dirección de Reclutamiento se limita sólo a la incorporación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal de Manizales accedió a la protección pedida y ordenó a las accionadas modificar la calidad en que fue incorporado el actor por la de soldado bachiller y emitir las disposiciones para su desacuartelamiento en forma inmediata; para el efecto con apegó a un procedente de la Corte estimó que “ toda vez que aunque no existe constancia acerca de que el joven (…) manifestó su condiciones de bachiller al momento de la incorporación, sí se estableció que el mismo adquirió tal calidad el 5 de diciembre de 2009; lo que quiere decir que cuando fue incorporado, ya tenía dicha condición ”.

Y sostuvo igualmente que “ el actor aceptó haber firmado el acta renunciando a la calidad de soldado bachiller, tal como él mismo lo manifestó, lo cierto es que ahora se retractó de tal decisión, según se desprende de sus manifestaciones contenidas en la acción tuitiva” (fl. 15-24). LA IMPUGNACIÓN El Batallón de Infantería N° 22, Batalla Ayacucho, impugnó la anterior determinación insistiendo en los argumentos que expuso en la contestación de la tutela de que el accionante de forma libre y voluntaria optó por cumplir con la obligación militar bajo la modalidad de soldado campesino, así lo plasmó en la respectiva acta de compromiso; que, además, la queja no satisface el requisito de inmediatez (fls. 39 a 42).

La Dirección Reclutamiento sostiene que ya impartió los mandatos para cumplir con el fallo de tutela. CONSIDERACIONES 1. La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados. 2.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala se trata de establecer, si desde la perspectiva de las garantías superiores, es viable la continuación del servicio militar obligatorio a cargo del accionante como soldado campesino, por parte de la Unidad de Incorporación del D.M. No. 31 del Ejército Nacional Batallón Ayacucho, de cara a los artículos 13 de la Ley 48 de 1993 y 8° de su Decreto Reglamentario 2048 del mismo año, en cuanto se ignoró su condición de bachiller y el término de prestación de ese deber.

De acuerdo con los hechos y probanzas allegadas, pronto advierte la Sala el quebranto que se predica irrogado, toda vez que dentro del expediente está acreditado que, en primer orden, el actor alcanzó el grado de bachillerato (5 de diciembre de 2009), esto es, desde fecha anterior a la de su reclutamiento (agosto de 2010); en segundo término, que el lapso por el cual ha prestado el servicio militar obligatorio ya excede los doce meses; y, en tercer lugar, que sus razonamientos apuntan unívocamente en no continuar en el ámbito castrense, al manifestar su deseo de retractarse del acta que suscribió el 14 de agosto de 2010 para que sea declarado como soldado bachiller.

El fallo de primera instancia debe ser objeto de confirmación, y es así como para ello basta reproducir lo que ésta Corporación al pronunciarse sobre un asunto de similar naturaleza, en el que hubo retractación del acta de compromiso, en sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. T. No. 11001 22 03 000 2009 01804-01, citada varias veces precisó: “Pero, como los voceros de la entidad accionada adujeron […] que el quejoso aceptó libremente su incorporación a filas como soldado regular, al suscribir el acta de compromiso fechada el 14 de octubre de 2008, aseveración que pugna con la versión del afectado, quien admitió haberla firmado en acatamiento de la obediencia debida y sin fijarse detenidamente en su contenido, la Corte se detendrá en este punto a fin de establecer la viabilidad de tal consentimiento y su retractación. “Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.

“Examinadas las pruebas arrimadas al sumario, se constata que el joven Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval, no obstante acreditar oportunamente su calidad de bachiller, fue incorporado como soldado  regular al Batallón de Ingenieros No. 13 ‘General Antonio Baraya’, con sustento en el acta de compromiso y en un documento denominado ‘freno extralegal’ que suscribió el conscripto el 14 de octubre de 2008 (folios 7 y 8), una semana después de ser vinculado a la fuerza, lo cual, a juicio de la Sala, se atempera al mandato legal, si se tiene en cuenta que para esa fecha éste era una persona mayor de edad, cuya presunción de capacidad no fue desvirtuada y, de otro lado, no se evidencian hechos que indiquen que su consentimiento fue viciado por error, fuerza o dolo.

“No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses […]; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios.

“Por consiguiente, probado como está que el soldado Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval acreditó su condición de bachiller y que actualmente continúa prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 13 ‘General Antonio Baraya’, superando el término previsto en la Ley 48 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 2048, la Sala acogerá la solicitud de tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y dispondrá las órdenes pertinentes para su cabal protección, previa revocatoria del fallo impugnado ” 3.

Sin más disquisiciones se impone confirmar el fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 Exp. 2011-00262-01