CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 24 de agosto de 2011). Ref. Exp. 17001-22-13-000-2011-00206-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 28 de julio de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que negó la tutela instaurada por Luz Adriana Palacio Cuervo contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina, trámite al cual fueron vinculados el Personero Municipal de esa misma localidad y la Defensoría de Familia -Centro Zonal Norte- de Caldas.

ANTECEDENTES 1. La gestora quien reclamó el amparo de los derechos al debido proceso, defensa, petición, acceso a la administración de justicia, pidió ordenar a la autoridad jurisdiccional cuestionada “ me entreguen a mi hija y que al Juzgado lo obliguen a aceptar la apelación que no me quisieron recibir y también se me nombre un abogado de oficio que me defienda ” (fl. 6).

En sustento de lo deprecado expresó que desde noviembre de 2010 su hija Laura Sofía fue retirada “ de mi residencia en Salamina por parte de la Defensora de Familia manifestando que estaba sola cuando eso fue mentira, mis hermanas y yo estábamos ahí ” (fl. 4), época desde la cual ha intentado recuperarla por todos los medios pero las autoridades accionadas se lo han impedido pues “ he interpuesto varios recursos que me han sido negados, he pedido que de alguna manera me permitan ver a mi hija y solo he podido hacerlo investigando por mi misma su ubicación o yendo al colegio donde la tienen estudiando ”.

Agregó que ante los conflictos originados por su progenitor “ se ha pretendido hacerme a mi y a mis hermanas culpables de hechos que no son responsabilidad de nosotros… y a todos nos hicieron creer que si dejábamos a mi padre y nos íbamos de Salamina entonces nos entregarían a nuestros hijos y no nos han cumplido por el contrario parece ser que a cuatro de nuestros niños los van a dar en adopción ” (fl. 5). 2.

La Juez demandada dijo que ninguna garantía había conculcado a la peticionaria por cuanto la decisión que homologó la declaratoria de adoptabilidad tiene sustento en la ley. En su informe la Defensora de Familia cuestionada, adujo que en el hogar de la accionante no existen condiciones para el desarrollo de la nombrada menor “ pues allí se evidencian factores de vulnerabilidad de gran importancia en contra de los niños y niñas de la familia… y se analizó la historia de vida de la niña Laura Sofía Palacio Cuervo y se pudo verificar que era sometida a maltrato por negligencia por parte de su madre biológica la señora Luz Adriana Palacio Cuervo y Jesús María Palacio Cardona ” (fls. 30 y 31).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal denegó el amparo al concluir que los funcionarios demandados “ procuraron y agotaron todas las diligencias necesarias para lograr que los abuelos maternos y la madre de la menor implementaran las condiciones de índole moral, social, mental y física, para tener consigo a la niña Laura Sofía sin que se hubiera logrado tal cometido ” (fl. 108 vt.).

LA IMPUGNACIÓN La actora recurrió la decisión y expresó que “ La defensora de familia y la juez han creído que porque ando toda la semana vendiendo boletas para una rifa todos los sábados con lo que me sostengo con mi hija y la que estoy esperando porque estoy ya en trabajo de parto me consideran una prostituta si eso fuera cierto eso nada tiene que ver con que yo pueda tener a mi hija lo que me están haciendo a mi se lo están haciendo a mis hermanas y a mi mamá cuando el verdadero responsable de todo es mi papá no nosotras ” (fl. 124).

CONSIDERACIONES 1. Pertinente resulta insistir en que la tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario por medio del cual se le ha confiado a los Jueces el resguardo inmediato de las garantías superiores de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados. 2.

De la solicitud de amparo advierte la Sala que la gestora persigue que a través de esta vía se ordene a las autoridades demandadas la entrega de la menor Laura Sofía Palacio Cuervo, a quien la Defensoría del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Norte- de Caldas en resolución 023 de 25 de marzo de 2011 declaró a la nombrada impúber en situación de adoptabilidad, decisión que homologó el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina el 18 de mayo siguiente. 3.

Conviene reiterar que sobre la aludida declaración esta Sala ha sostenido, reiteradamente que: “ (…) dentro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico (…) La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de lo Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico. “ En la legislación colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9° se dispuso: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”; luego ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen (…).

“ (…) no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados” (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

(Los preceptos citados del Código del Menor, fueron incorporados en los artículos 41 y 82 de la Ley 1098 de 2006). “ En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada ”.

(Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. T-2005-00049-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T-2009-00634-01). En lo concerniente a la homologación judicial de la referida decisión administrativa, ha puntualizado la Corte que: “(…) compréndese, entonces, que la homologación de las decisiones adoptadas en sede administrativa, reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor (esta disposición fue incorporada en el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006), no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares.

“(…) dicho de otro modo, si el mencionado trámite está previsto en el derecho colombiano, para “cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del trámite administrativo …” (art. 61 C. de M., se subraya), (actualmente art. 107 de la Ley 1098 de 2006), lo mínimo que se esperaría es que tal oposición mereciera la consideración y adecuado escrutinio del juzgador, de lo cual, huelga insistir, debe quedar diáfana memoria en la respectiva sentencia. “Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención de los juzgadores, con el objeto de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, regla ésta igualmente predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo 61 del Código del Menor, el que en manera alguna es inmune a la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente entendido.

“ Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso –donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica ”. (Sentencia del 13 de febrero de 2004, Exp.

T-2003-00536-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T- 2009-00634-01). 4. Escrutado el caso materia de análisis, forzosamente se infiere que la tutela planteada debe acogerse, en consideración a que los funcionarios cuestionados no obstante haber cumplido el trámite bajo los causes de ley, en sus respectivos ámbitos de competencia, la valoración que hicieron de los medios de convicción no se ajusta a los parámetros de la Ley 1098 de 2006, por las razones que pasan a explicarse.

Los citados pronunciamientos, el administrativo y el judicial, no sopesaron las circunstancias relevantes, como el estado de pobreza de la madre biológica ahora tutelante, razón que la obligaba a dejar a su hija Laura Sofía bajo el cuidado de su abuela materna con el fin de “ vender boletas de rifa ”, para obtener el sostenimiento, pero de todas maneras en su declaración asevera que “ yo también permanecía en la casa y yo me quedaba con ella pero no mucho tiempo tampoco; yo la bañaba, le daba el desayuno, la llevaba al jardín, iba por ella, le daba los alimentos a tiempo ” (fl. 48 vt.

C. 2). Además, el informe que rindió el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en manera alguna revela existencia de lesiones físicas en la menor Laura Sofía, ni que estuviera sometida a maltrato o descuido, simplemente puede concluirse que la tutelante por su condición de extrema pobreza y bajo nivel formativo, no podía estar todo el tiempo pendiente de ella, pues en su versión también indica que nunca ha maltratado a la pequeña y que los motivos que originaron su colocación en hogar sustituto no se deben a comportamientos de ella sino a los problemas entre sus padres “ pues entre ellos pelean mucho porque mi mamá no quiere vivir más con mi papá por problemas y ya sabrán ellos por qué y la relación de mis padres con nosotras es normal, dialogamos, hay confianza entre todos, mi papá no nos maltrata, ni nos pega, ni nos insulta; mi mamá tampoco, la pelea es entre ellos ” (fl. 47 vt.

C. 2). Asimismo, se le dio una ponderación equivocada a otros elementos de convicción, como las declaraciones de algunos vecinos que relatan las constantes peleas que protagoniza Jesús María Palacio Cardona, padre de la gestora, entre ellas María Aracelly Ramírez de Osorio quien asevera conocer de muchos años a la familia de la accionante por haber sido vecina y refiere que “ Voy a agregar simplemente que hay una parte que es buena y es que los hijos están con ellas, con las madres y que en ningún momento los abandonaron y tampoco he escuchado como muchas familias de que manden a pedir comida o que les den una panelita o esto o aquello.

Además, otras familias abortan a sus hijos y estas muchachas no lo hicieron… ellas salen con los niños bien vestiditos… Me gustaría que a estas madres se les diera una oportunidad y tratar de orientarlas y tratar de que los padres de estos hijos respondan ” (fl. 107 C. 2), aspectos que fueron determinantes para declarar la situación de adoptabilidad censurada, así como el deseo reiterado de la progenitora de recuperar a su hija, lo cual no podía descartarse tajantemente, si se tiene en cuenta que se trata de una mamá de escasos 25 años, a quien no se le puede negar la oportunidad de acogerla nuevamente, brindarle el cuidado y la atención que requiere, intención que se devela en el escrito de impugnación en el que en forma enfática manifiesta “ lo que me interesa es que me entreguen a mi hija que me la quitaron injustamente sin que se me hubiera permitido defenderme.

La defensora de Familia y la Juez han creído que porque ando toda la semana vendiendo boletas para una rifa todos los sábados con lo que me sostengo con mi hija y la que estoy esperando porque estoy ya en trabajo de parto me consideran una prostituta si eso fuera cierto eso nada tiene que ver con que yo pueda tener a mi hija, lo que me están haciendo a mi se lo están haciendo a mis hermanas y a mi mamá cuando el verdadero responsable de todo es mi papá no nosotras ” (fl. 124). 5.

En consecuencia, resulta palmario que las decisiones de los funcionarios accionados, no consultan los postulados de la Ley 1098 de 2006, pues se dirigieron más al propósito de separar en forma definitiva y sin que pueda haber vuelta atrás, a la menor Laura Sofía de la interesada, y de otra parte la carencia de recursos económicos y las constantes riñas que protagonizan los padres de aquélla la colocan en una situación de absoluta indefensión para velar por el ejercicio de sus garantías constitucionales y legales, factores que per se no pueden convertirse en el motivo para decretar la medida extrema de la adopción, razón por la cual debe ordenarse a la funcionaria administrativa cuestionada que reabra el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la nombrada infante y adopte las medidas de protección a que haya lugar, conforme a la norma atrás citada, privilegiando aquellas que permitan su reintegro paulatino al seno de la familia biológica, o propiciando su vinculación a programas de bienestar. 6.

En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, concederá la solicitud de tutela de las garantías fundamentales invocados e impartirá las órdenes correspondientes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la providencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone:

PRIMERO: CONCEDER amparo de los derechos al debido proceso, defensa, así como los de la menor Laura Sofía Palacio Cuervo a tener una familia y a no ser separada de ella, impetrada por la señora Luz Adriana Palacio Cuervo.

SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto, tanto la Resolución 023 de 25 de marzo de 2011 expedida por la Defensora de Familia del Centro Zonal Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, como la sentencia de homologación proferida el 18 de mayo del mismo año por el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina.

TERCERO: ORDENAR a la funcionaria en principio citada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, reabra el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la menor Laura Sofía Palacio Cuervo y sustituya la medida de protección adoptada, observando estrictamente las pautas fijadas en la parte motiva del presente fallo, cuya implementación será objeto de seguimiento institucional y de informes periódicos al Tribunal constitucional de primera instancia.

CUARTO: Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 2 RMDR Exp. 2011-00206-01