CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011).- Ref.: 17001-22-13-000-2011-00194-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 19 de julio de 2011 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, con la que se concedió la petición de amparo invocada contra el Batallón de Infantería N° 22 “Batalla de Ayacucho”, trámite al que se vinculó al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Reclutamiento y Control de Reservas, al Director de Personal y al Comandante del Distrito Militar N° 31 de esa Institución.

ANTECEDENTES 1. El señor JHON ALEJANDRO CARDONA CARMONA, solicitó la protección constitucional del derecho a la igualdad, presuntamente vulnerado por la accionada. 2. Como fundamentos de hecho señala que se presentó ante el Ejército Nacional el 12 de agosto de 2010 para definir su situación militar, pero a pesar de ser bachiller, luego de recibir la instrucción pertinente, juró bandera como soldado campesino. Indica, además, que presentó petición con miras a aclarar la naturaleza de su incorporación, oportunidad en la que se le informó que en el momento de su alistamiento había firmado un acta renunciando a los beneficios de la condición de soldado bachiller, de la cual manifiesta no tener conocimiento. 3.

Solicita, en consecuencia, que se le restablezca la condición de soldado bachiller, se ordene su desacuartelamiento y el pago de las diferentes bonificaciones a que tenga derecho. EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió la tutela con fundamento en que a pesar de haber manifestado su voluntad de prestar el servicio militar como soldado campesino, ante el retracto del actor no se le puede prolongar por seis (6) meses más su servicio castrense.

LA IMPUGNACIÓN El Coordinador Jurídico del Batallón de Infantería N° 22 “Batalla de Ayacucho” manifestó que el accionante, en el momento de su incorporación, suscribió “ el freno extralegal ”, en el que libre y voluntariamente aceptó su vinculación como soldado campesino, por lo que, además, la solicitud amparo carecería del requisito de inmediatez, toda vez que la tutela se presentó once (11) meses después del mencionado acto.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto por la Carta Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. En el asunto que se examina, la inconformidad concreta planteada en la demanda de tutela consiste en que el señor JHON ALEJANDRO CARDONA CARMONA se encuentra prestando su servicio militar como soldado campesino, a pesar de ostentar la condición de bachiller.

Sobre este tema, en particular, la jurisprudencia de esta Sala se ha orientado por salvaguardar el derecho de retracto que los conscriptos pueden ejercer respecto de la manifestación inicial de renunciar a la condición de bachiller para cumplir con el servicio militar en cualquiera otra modalidad diferente. Es así que en las sentencias del 4 de febrero de 2010 (exp.2009-01804-01), y del 19 de agosto del mismo año (exp.2010-00063-01), reiteradas en fallo del 10 de mayo de la presente anualidad (exp. 2011-0005-01), se indicó que aun cuando todo nacional colombiano está obligado a cumplir con las cargas públicas que demande el Estado, en particular con el servicio militar, ninguna autoridad puede hacer más gravosas dichas cargas, y trasgredir los límites impuestos por el legislador, ya que con ello se vulneraría el derecho a la igualdad.

Bajo este contexto la Corte señaló que “ las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública ”, para lo cual se requiere que el actor ponga en conocimiento de las autoridades el cambio de modalidad.

Retomando tales reflexiones debe concluirse que así como se privilegia el consentimiento del ciudadano para renunciar a las prerrogativas que concede la condición de soldado bachiller, de igual forma se ha de respetar la expresión contraria, es decir, el retracto respecto de dicha declaración, pues con esa manifestación de voluntad el soldado recupera los privilegios que le concede la Ley, sin que sea dable a las autoridades militares constreñir al ciudadano para que cumpla su inicial declaración, pues ello excedería las cargas que el Estado, en igualdad de condiciones, le ha impuesto a los administrados.

De los elementos probatorios obrantes en el expediente se aprecia el ejercicio del derecho de retracto al que se ha hecho alusión. En efecto, se allegó copia del acta de compromiso suscrita el 14 de agosto de 2010 mediante la cual el señor CARDONA CARMONA manifestó que “ AUNQUE SOY BACHILLER, MI DESEO ES PRESTAR EL SERVICIO MILITAR EN FORMA VOLUNTARIA COMO SOLDADO CAMPESINO ” (fl. 31) con lo cual se acredita que desde el momento de su incorporación los funcionarios de Reclutamiento del Ejército Nacional tenían conocimiento de la condición de bachiller del accionante.

De igual forma obra copia de la respuesta al derecho de petición que presentó el actor ante el Batallón de Infantería N° 22 con la cual se acredita la intención de JHON ALEJANDRO CARDONA CARMONA de considerar que su situación ha de regirse bajo la modalidad de soldado bachiller (fl. 6). En este orden de ideas, atendiendo la referida fecha en que el citado joven fue reclutado, los 12 meses de servicio militar obligatorio culminan en agosto del año en curso, oportunidad en la que la institución accionada deberá disponer su desacuartelamiento, así como el otorgamiento de su libreta militar y la restante documentación de rigor.

Se advierte, no obstante, que las pretensiones de índole pecuniaria constituyen un asunto alejado de la órbita particular de la tutela, por lo que las mismas deberán ser reclamadas ante la autoridad ordinaria. Finalmente ha de señalarse que en el caso en concreto no se encuentra ausente el presupuesto de la inmediatez, toda vez que dicha condición se constata desde la fecha en que el actor manifestó su retracto, que para el caso en concreto fue el 1° de junio de 2011, según lo manifestado en la demanda de tutela, lo que contrastado con la fecha en que se propuso la solicitud de amparo, esto es, el 5 de julio del mismo año, permite concluir que apenas ha trascurrido poco más de un mes desde que se presentó el derecho de petición ante la institución accionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia señalados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Ausencia justificada JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 A. S. R. Exp. 2011-00194-01