CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011).- Ref.: 17001-22-13-000-2011-00058-01 Decide la Corte la impugnación formulada por la accionada respecto de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2011 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, con la cual se concedió la petición de amparo invocada por el señor JULIÁN DAVID OCAMPO LAVERDE contra el Ejército Nacional - Distrito Militar No. 31 y el Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo solicitó la protección constitucional de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las dependencias castrenses arriba mencionadas. 2. Señaló que el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra en que se incorporó el 28 de noviembre de 2009 al Ejercito como soldado bachiller, oportunidad en la cual suscribió un documento bajo la “ posición dominante del Ejército ”, mediante el cual renunció a la “ calidad de soldado bachiller para quedar como soldado regular ” (fl. 9 cdno.1).

Indicó que al cumplir un año de servicio solicitó la terminación de su vinculación con la institución armada, pero se le informó que eso no era posible pues estaba adscrito al contingente de soldados regulares. 3. Por lo anterior, pide que se le ordene a los accionados restablecerle la condición de soldado bachiller, y que inmediatamente se proceda a su baja del servicio activo.

EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió la tutela con fundamento en que para la fecha de incorporación del accionante éste ya era bachiller, además de lo cual él mismo manifestó su deseo de retractarse del compromiso que lo compelía a prestar el servicio militar como soldado regular. LA IMPUGNACIÓN La censura se sustenta en que el accionante en el momento de su incorporación fue informado de las distintas modalidades que establece la ley para la definición de la situación militar de los ciudadanos, y que aquél optó libre y conscientemente por prestar su servicio militar como soldado regular, sin que durante el tiempo de servicio hubiese objetado dicha condición. CONSIDERACIONES 1.

Recuerda la Corte que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos. 2.

El asunto que examina la Sala gira en torno al derecho que tiene el accionante de retractarse del compromiso que adquirió para prestar el servicio militar como soldado regular, siendo que ostenta la condición de bachiller. Al respecto debe recordarse que el servicio militar obligatorio se encuentra consagrado en el artículo 216 de la Constitución Política, regulado por la Ley 48 de 1993, y reglamentado por el Decreto 2048 del mismo año. De conformidad con las citadas disposiciones, la defensa de la Nación se puede prestar mediante las siguientes modalidades, a saber: soldado o policía bachiller durante doce (12) meses; soldado campesino por un lapso entre doce (12) y dieciocho (18) meses; y soldado regular entre dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses.

En el asunto en cuestión, según las pruebas documentales obrantes en el expediente se advierte que el accionante se graduó como bachiller el 29 de noviembre de 2008 (fl. 5), y que fue incorporado al Ejercito Nacional el 28 de noviembre de 2009 (fl. 31), fecha en la cual manifestó su voluntad, como lo señala el Batallón accionado, de incorporarse no como soldado bachiller sino como soldado regular.

Precisado lo anterior corresponde señalar que la afirmación del actor según la cual suscribió el mencionado documento bajo la presión del Ejército no tiene sustento probatorio, además de lo cual no constituye un tema propio de la acción de tutela, pues este trámite sumario no es el escenario idóneo para determinar la existencia de un vicio del consentimiento en la señalada manifestación de voluntad.

Empero, sí resulta pertinente destacar que el señor OCAMPO LAVERDE, mediante derecho de petición presentado el 10 de diciembre de 2010 (fl. 6), manifestó su deseo de que se le restituyera su condición de soldado bachiller, situación que debe ser analizada por la Corte dentro de los límites de la acción de tutela. Concentrado el debate en el tema de la manifestación de la voluntad del actor y del retracto frente a la opción ejercida, resulta pertinente traer a colación un pronunciamiento reciente de contornos similares, en el cual esta Sala expresó lo siguiente: Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.

Examinadas las pruebas arrimadas al sumario, se constata que el [accionante], no obstante acreditar oportunamente su calidad de bachiller, fue incorporado como soldado regular al Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya”, con sustento en el acta de compromiso y en un documento denominado “freno extralegal” que suscribió el conscripto el 14 de octubre de 2008 (folios 7 y 8), una semana después de ser vinculado a la fuerza, lo cual, a juicio de la Sala, se atempera al mandato legal, si se tiene en cuenta que para esa fecha éste era una persona mayor de edad, cuya presunción de capacidad no fue desvirtuada y, de otro lado, no se evidencian hechos que indiquen que su consentimiento fue viciado por error, fuerza o dolo.

No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses en forma inmediata por el quejoso, al elevar petición en ese sentido en noviembre de 2008 (folio 4), y reiterada el 5 de octubre de 2009 (fls. 12 a 15), una vez cumplidos los 12 meses de prestación del servicio militar y; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios (sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 20090180401).

Con base en tales reflexiones esta Sala ordenó, en otra oportunidad más reciente (sentencia de 19 de agosto de 2010, exp. 20100006301), el desacuartelamiento del soldado accionante, y el otorgamiento de su libreta militar, toda vez que, al igual que en el presente asunto, el promotor del amparo ostentaba la calidad de bachiller al momento de su incorporación, aunado a que con posterioridad se retractó de cumplir el servicio en la modalidad de soldado regular, según se desprende, se reitera, del derecho de petición aludido, el que fue elevado en fecha posterior al cumplimiento de los doce (12) a que por ley está obligado como soldado bachiller.

En este orden de ideas, al imponerse al actor prestar su servicio a la Nación en condiciones diferentes a la de los bachilleres que se incorporan al Ejército, sin tener en cuenta la voluntad que éste ha manifestado en sentido contrario, estima la Corte que se ha vulnerado el derecho a la igualdad del accionante, motivo por el cual se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Ausencia justificada FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 A. S. R. Exp. 2011-00058-01