CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Ref. Exp. 17001-22-13-000-2010-00362-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 10 de diciembre de 2010, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que concedió la tutela instaurada por Adriana Zuluaga Zuluaga contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Manizales.

ANTECEDENTES 1. La accionante quien pidió la protección de los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y libertad de escoger profesión u oficio, deprecó “ ordenar a la Alcaldía de Manizales efectuar mi nombramiento en periodo de prueba en el empleo No. 6528 - profesional especializado 222-12 de la Secretaría Jurídica del municipio de Manizales ” y a la CNSC “ recalcular el puntaje de la prueba de estudios y se corrija ajustándolo a la realidad y en consecuencia sea corregido el puntaje definitivo que obtuve ” (fl. 75).

En sustento adujo que participó en el concurso de méritos implementado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 001 de 2005 para empleados de carrera administrativa, en el cual luego de agotado se conformó la lista de elegibles en la que ocupó el cuarto lugar. Precisó que en la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Manizales existen 7 puestos, en los que ya fueron designados quienes le anteceden, en periodo de prueba y los restantes vienen siendo ejercidos en encargo.

Que la CNSC comunicó el 24 de marzo de 2010 a la entidad territorial la firmeza del registro de aspirantes y así mismo le indicó que en 10 días hábiles debían producirse en estricto orden de mérito los restantes nombramientos. Indicó que a la fecha de la formulación de la queja aún no ha sido nombrada, no obstante existir vacantes definitivas, sumado a las constantes peticiones que al efecto ha hecho a la entidad.

Agregó que quienes se encontraban en los puestos segundo y tercero también debieron acudir a la tutela para que se produjera la designación. 2. La entidad administradora de la carrera accionada en lo que interesa a esta acción manifestó que la actora seleccionó el empleo de profesional especializado 222-12 con el número 6528, ” para el cual la entidad territorial reportó cuatro vacantes, pero debido al fraccionamiento de la OPEC fue necesario ofertar para el 2008 dos vacantes, para los cuales ya se conformó lista de elegibles debiéndose posesionar las personas que ocuparon las dos primeras posiciones, lo que significa que la accionante se inscribió para un cargo que tenía inicialmente dos vacantes no cuatro como erróneamente lo quiere hacer ver al Despacho.

“La oferta de los dos primeros empleos fue realizada en el grupo 1 etapa 2, etapa que culminó como se exponía con la expedición de la lista de elegibles para proveer solo dos de los cuatro cargos reportados por la entidad ante la Comisión. Con el fraccionamiento de la OPEC -oferta públicas de empleos de carrera, debido a la expedición de la sentencia 588 de 2009, debieron ofertarse las otras dos vacantes en el grupo 4, es decir iniciar una nueva oferta dentro de la Convocatoria 001 de 2005 para otros empleos.

De la oferta hecha en el grupo 4 para los dos empleos restantes, se inscribió solo una persona, es decir hubo menos inscritos que cargos ofertados, y cuando esto sucede debe procederse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, es decir proveer la vacante con quien se haya inscrito dentro de esa etapa y haya superado las pruebas y cumplido con los requisitos mínimos, en este caso correspondió a la señora Andrea Julieta Rodríguez Toro quien no participó ni se inscribió en el grupo 1 posesionado por uno de los dos cargos ofertados, y a esta persona se le prescindió de la aplicación del análisis de antecedentes etapa posterior a la verificación de requisitos mínimos, en razón a que no tenía concursantes que aplicaran por el cargo, esta razón hace que el concurso vaya más adelantado que el otro cargo.

Actualmente se encuentra en proceso de proveer mediante concurso, el empleo restante, al mismo que se le conformara la lista de elegibles de resultar personas inscritas y que posteriormente cumplan los requisitos mínimos para el cargo. Ahora bien, con relación a los nuevos cargos que según la accionante hacen parte de la planta de personal de la entidad, es necesario dar a conocer al Despacho que esta es una información que no reposa en nuestra base de datos y que le compete a esa entidad suministrar la información pertinente de los cargos en los que se genera vacancia definitiva para determinar la procedencia del uso de listas o la iniciación para una nueva convocatoria ” (fl. 95).

Mediante apoderada judicial la Alcaldía demandada se opuso a la procedencia del reclamo constitucional tras aducir que en el empleo 6528 ofertado por la entidad, se reportaron 4 vacantes, de las cuales dos estaban amparadas por el Acto Legislativo 01 de 2005 y los otros correspondían a la convocatoria. Agregó que como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la referida reforma en sentencia 588 de 2009, por tanto la CNSC reanudó el proceso en relación con los cargos que no habían sido incluidos, para los cuales está vigente el concurso en el que se dispondrá una nueva lista de elegibles por haber aspirantes inscritos en la misma.

Que en la actualidad existen dos cargos en vacancia que corresponden a los empleos amparados por la “ Convocatoria 6528 ” donde actualmente “ está vigente el concurso ”, sin que sea posible efectuar los nombramientos hasta tanto se reciban instrucciones de la CNSC. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal concedió el amparo por estimar que “ efectivamente la señora Adriana Zuluaga Zuluaga ocupó el cuarto lugar en la lista de elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (Resolución No. 1543 del 21 de diciembre de 2009), y quienes detentaron las tres primeras posiciones ya fueron nombrados en periodo de prueba.

Así, habiéndose ofertado cuatro vacantes para el empleo identificado con el número 6528, profesional especializado, código 222, grado 22, adscrito a la Secretaría Jurídica del Municipio de Manizales en el año 2005 (v. folio 42), no son de recibo las explicaciones ofrecidas por los entes demandados, en relación con el fraccionamiento de las plazas de la OPEC, dado que el Acto Legislativo 001 de 2008 que consagraba beneficios para las personas que antes de la promulgación de la Ley 909 de 2004 se hallaban ejerciendo el cargo ofertado en provisionalidad, fue declarado inexequible, de suerte que las cosas quedaron en su estado inicial, esto es, con 4 vacantes para el oficio al que aspira la accionante, prueba de ello es que en la fase II, segunda y tercera aplicación del nivel Asesor y profesional, la CNSC señaló que la cantidad de empleos eran 4.

“Así las cosas, a juicio del Colegiado la señora Adriana Zuluaga Zuluaga ya debería estar en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado al cual aspira, pues el único requisito para realizar la mencionada designación, era esperar la notificación que debía realizar la CNSC al nominador, en relación con el nombre e identificación de los elegibles con quienes debían proveerse los empleos, para que en un término no superior a 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación, procediera a efectuar los respectivos nombramientos.

“Para la Magistratura existe una tardanza injustificada por parte de la Alcaldía del Municipio de Manizales, en el nombramiento de la actora en el cargo de profesional especializado, empleo 6528, código 222, grado 12 de la Secretaría Jurídica del referido ente territorial, como quiera que esta superó satisfactoriamente el concurso de méritos al haber alcanzado el cuarto lugar para 4 vacantes ofertadas, con lo cual indefectiblemente se vulneran sus derechos esenciales a la igualdad y debido proceso.

Tanto más cuando los elementos materiales probatorios obrantes en el cartapacio (sic) arrojan como resultado que por parte de la señora Adriana Zuluaga Zuluaga ha habido un debido agotamiento de los recursos administrativos que se hallaban a su alcance, al elevar un sinnúmero de derechos de petición a las entidades demandadas, en aras de que se efectuara la susodicha nominación, sumado a que la vía judicial no se abre paso aún, merced a que el sub-judice se halla en el trámite administrativo del nombramiento en periodo de prueba, sin que se haya proferido una decisión de fondo al respecto, lo cual indica que no ha habido un acto administrativo definitivo contra el cual pudiere la actora ejercer una acción ordinaria a través de la cual se pueda atacar la eventual ilegalidad del mismo ” (fls. 121 y 122).

En torno a la petición de la tutelante de que rehaga su puntaje, concluyó el juzgador constitucional que no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la resolución que consolidó la lista de elegibles es del 21 de diciembre de 2009, por ende, ha transcurrido casi un año desde la fecha de conformación de la misma y la formulación de la queja.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada del municipio accionado atacó la citada determinación reiterando los argumentos de la contestación (fls. 124 a131). CONSIDERACIONES 1. La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados.

En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el informativo, resulta claro que la interesada ocupó el cuarto lugar en la lista de elegibles expedida mediante Resolución 1543 de 21 de diciembre de 2009, habiéndose producido la designación de los tres que le antecedieron, sin que lo manifestado por las entidades accionadas sobre la protección que inicialmente otorgaba a los funcionarios en provisionalidad el Acto Legislativo 001 de 2008, declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009, sea una justificación válida, como quiera que de acuerdo con fueron 4 cargos los que se relacionaron en la Convocatoria 001 de 2005, tal como se aprecia al folio 36 del expediente, lo que se corrobora con la comunicación enviada a la accionante por el Líder de Proyecto Gestión Humana de la Alcaldía de Manizales el 7 de abril de 2010, donde se le indica: “ En la actualidad existen 5 cargos de profesional especializado en la Secretaría Jurídica en vacancia definitiva.

Estos cargos fueron informados a la OPEC así: “Cuatro (4) cargos en el 2005 y un (1) cargo en el año 2009, esta información se efectuó a través de un aplicativo dispuesto en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil para ese efecto ” (fl. 42). En esas condiciones, no se constituye en una razón admisible que las autoridades cuestionadas sostengan que con ocasión de la providencia referida se efectuó nueva selección para el cargo al cual aspira la promotora de la queja constitucional, ya que conforme al numeral 7.6 del artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 la provisión definitiva de los empleos de carrera debe efectuarse: “ Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil ”.

Por lo demás, llama la atención a la Sala que quienes se encontraban en los puestos segundo y tercero de la lista de elegibles hayan tenido que acudir a esta acción preferente para obtener sus respectivos nombramientos. 2. Basta lo dicho para concluir en la ratificación del fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 Exp. 2010-00362-01