CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veintinueve de noviembre de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de diecisiete de noviembre de dos mil diez) Ref: Exp. T. No. 17001-22-13-000-2010-00284-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 12 de octubre de 2010, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que negó la acción de tutela promovida por Martha Cecilia Hinojosa Ibarguen, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

ANTECEDENTES 1 Manifestó la gestora del amparo, que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, pues en la Convocatoria No. 127 de 2009, para proveer los cargos de dragoneantes, Código 4114, grado 11 del INPEC, se le excluyó injustificadamente del concurso de méritos, luego de que el 1º de agosto de 2010 presentara la prueba escrita de aptitud, en la que obtuvo un resultado de sólo 40 puntos, por lo que en su criterio, existe la posibilidad de que la entidad accionada incurriera en un error al momento de calificar su prueba.

Agregó que en oportunidad, elevó un reclamó contra dicho resultado, pero la CNSC, ratificó el puntaje obtenido y la decisión de excluirla del concurso, pues para la prueba en mención la convocatoria exige como mínimo 60 puntos sobre una calificación máxima de 100. En otro aparte de su queja, adujo que como había superado las etapas anteriores del concurso como las pruebas médicas, es “injusta” exclusión de la convocatoria por el simple hecho de no superar uno de los exámenes, por lo que solicitó que en sede constitucional, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar dentro de la convocatoria y, en consecuencia, “no me rechacen del proceso de selección 127 de 2009, en un término inferior o igual a 48 horas”. 2.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que la aspirante en la prueba de aptitudes obtuvo un puntaje de 40 puntos “lo que implica su exclusión del proceso de selección, dado que como se señaló está prueba es de carácter eliminatoria y el puntaje mínimo era de 60 puntos. Es decir, la aspirante atendió la citación al examen en la fecha, hora y hora que esta le señaló, pero no la superó de acuerdo al puntaje que se indica”.

Que en el caso concreto de la petente, “tanto la vulneración del derecho fundamental, como la amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero (sentencia No. T-494 de 1993, Corte Constitucional)”, presupuestos estos que están ausentes en esta ocasión, ya que quien promovió la protección constitucional fue excluida en cumplimiento de los postulados de la convocatoria, teniendo en cuenta que la misma es “ley para las partes”, pues así lo dispone el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, negó la protección constitucional deprecada, dado que en caso propuesto “no se presenta la aludida circunstancia de vulneración de derechos fundamentales, ni se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, es entonces, en el escenario de la respectiva acción contenciosa que la peticionaria podría demandar la resolución que dispuso convocar al proceso de selección y la que la excluyó, con miras a que el juez natural de la controversia tome la decisión que en derecho corresponda”.

Entonces, estimó el juez constitucional de primera instancia que a la promotora del amparo le asiste la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial, por lo que su planteamiento no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio. LA IMPUGNACIÓN La accionante, insistió en que la protección constitucional es viable, pues en otros eventos la Comisión Nacional del Servicio, gracias a los fallos de tutela, se vio obligada a autorizar una nueva prueba escrita a varios aspirantes del concurso y por ende, espera que en su caso se proceda de la misma manera.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico sometido a consideración de la Corte, se centra en que para la accionante es inaceptable que al no superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, la Comisión Nacional del Servicio Civil la excluyera de la Convocatoria No. 127 de 2009, diseñada para aspirar al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, pues, como lo expresó la entidad accionada, para permanecer en el concurso, era necesario obtener como mínimo sesenta puntos en tal examen, que en caso contrario, la consecuencia es eliminación del concurso; sin que pueda pasarse por alto que la CNSC, mantuvo la decisión luego de que la petente presentara el reclamo por dicho resultado, al contemplar la posibilidad de error en el proceso de calificación. 2.

Pronto advierte la Sala que el amparo solicitado resultaba improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados.

En consecuencia, mal haría el juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, puesto que la viabilidad de la presente acción constitucional pierde vigor cuando existe otra vía de defensa judicial, para restablecer las garantías fundamentales que el accionante consideró vulneradas. Esta Corporación ha señalado en asuntos de perfiles similares que “la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

(Exp. T. No. 54518-22-08-000-2010-003-01, marzo 25 de 2010) Entonces, ante la presencia de un medio de defensa que, por expreso mandato del numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no puede ser caprichosamente soslayado ni sustituido por la acción de tutela, no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han conferido a otras autoridades, y menos, tomar decisiones que le están reservadas al juez contencioso administrativo, se impone confirmar el fallo impugnado, pues la acción constitucional deviene improcedente.

Para terminar, los aspirantes con los cuales pretende el accionante que se compare su situación, tan sólo se citaron en el trámite de la impugnación, de modo que, no hay lugar a pronunciarse sobre el derecho de igualdad invocado, pues no hay elementos de juicio que permitan establecer que aquellos estaban en su misma condición y, pese a ello, recibieron un trámite diferente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de procedencia y fecha anotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA