CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil once (2011).- (Discutido y aprobado en Sala de 2 de marzo de 2011) Ref.: 17001-22-13-000-2010-00237-03 Se decide la impugnación presentada por la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S. A. respecto de la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2010, por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por MARTÍN EMILIO VALENCIA VALENCIA, en representación de su señora madre CARMEN TULIA VALENCIA DE VALENCIA, contra el Ministerio de la Protección Social, el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S. A.; se vinculó, además, al FIDUFOSYGA, a la Superintendencia Nacional de Salud y a “ la Jefe de atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas ” (fl. 19 cdno.1)

ANTECEDENTES 1. El señor MARTÍN EMILIO VALENCIA VALENCIA, en representación de su señora madre CARMEN TULIA VALENCIA DE VALENCIA, instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al habeas data. 2. Como fundamentos fácticos de la solicitud de amparo manifestó el agente oficioso que su señora madre, que tiene 91 años, estuvo afiliada al régimen de seguridad social como beneficiaria de otra hija (María Omaira), quien, en vida, fue pensionada del ISS.

Indicó, además, que el 30 de junio de 2010 se radicó la documentación para la sustitución pensional de ésta, sin que se haya obtenido respuesta del mencionado Instituto, por lo que la accionante carece, al presentarse la acción, de los servicios de salud, “ quedando de esta manera interrumpidos los tratamientos que debido a lo avanzado de su edad debe tener en su momento oportuno ” (fl. 12 cdno.1).

También afirmó que se iniciaron los trámites para que ella pudiera acceder al régimen subsidiado, pero que en el momento de realizar la afiliación a una EPS-S, se evidenció que la NUEVA EPS S.A. no había reportado la desafiliación de la señora VALENCIA DE VALENCIA ante el FOSYGA. Señaló, adicionalmente, que la actora fue recluida el 13 de agosto de 2010 en el Hospital de Caldas sin que ninguna entidad se haga responsable de los gastos médicos. 3.

Demandó, en consecuencia, que se ordene a la NUEVA EPS S.A. que continúe prestando los servicios médicos que reclame la accionante mientras el ISS le reconoce la sustitución pensional. Solicitó, también, que se ordene a las entidades accionadas la actualización de la información sobre el estado de afiliación de la accionante, y que se ordene a la Secretaría de Salud del Municipio de Manizales que la afilie en forma inmediata a una EPS-S. 4.

Impugnada la sentencia que adelante se sintetiza, mediante proveídos del 13 de octubre y 16 de diciembre de 2010 esta Corporación ordenó remitir el expediente al Tribunal a quo para efectos de que resolviera la petición de complementación del fallo de tutela. Verificado lo anterior retornó la actuación a esta Sala de la Corte, donde corresponde desatar la alzada propuesta.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo concedió el amparo suplicado, debido a que la accionante es una persona sujeta a un régimen de especial protección, por lo que la NUEVA EPS S.A. no podía suspenderle el servicio médico que le brindaba, hasta que éste no fuera asumido efectivamente por otro prestador, máxime si fue con su actuación, al no realizar la actualización de la información que reposa en la Base de Datos del Sistema de Seguridad, que la quejosa no pudo afiliarse al régimen subsidiado.

Por lo anterior, ordenó a la NUEVA EPS S.A. que autorice los servicios médicos que requiera la accionante hasta tanto el ISS defina sobre la sustitución pensional. De igual manera ordenó a esta última entidad expedir la correspondiente resolución en la cual se defina la situación pensional de la señora VALENCIA DE VALENCIA. Posteriormente, mediante determinación del 28 de octubre de 2010 se negó la solicitud de complementación del fallo.

LA IMPUGNACIÓN Oportunamente la apoderada de la NUEVA EPS S.A. impugnó la decisión adversa solicitando que se conceda la facultad de recobro por “ el suministro de los medicamentos o tratamientos NO POS que llegare requerir la accionante en virtud del TRATAMIENTO INTEGRAL ”. Adicionalmente, solicitó que se defina la situación de la accionante ante la decisión que adopte el ISS, esto es, que le ordene a esta entidad consignar los aportes al sistema de salud de manera retroactiva, si concede la sustitución, o, en su defecto, que la quejosa se afilie nuevamente al sistema de seguridad social en salud (fls. 70 a 74 cdno.1).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, de acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de los particulares. 2.

En el caso concreto, se acusa la vulneración de los derechos al habeas data y a la salud en conexidad con el derecho a la vida. Respecto del primero se advierte que la Constitución Política garantiza dicha prerrogativa (art. 15), y en consecuencia cualquier persona puede solicitar las rectificaciones y actualizaciones de “las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

En lo tocante al segundo derecho, si bien es cierto que el derecho a la salud no ostenta carácter iusfundamental, sí puede adquirir dicha calidad por conexidad con otros, como lo sería, en este evento, el derecho a la vida, sobre el cual no hay duda en cuanto a que es el principal de todos los de aquella estirpe, en cuanto del mismo se derivan los demás de ese linaje.

Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, la entrega de medicamentos, las cirugías, entre otros, pueden ser objeto de protección por vía de tutela dada la relación entre la salud y la vida digna de las personas. 3. La inconformidad de la entidad impugnante se refiere a dos aspectos concretos. Por una parte, solicita que se la faculte para repetir lo pagado por cuenta de los servicios médicos ajenos al POS que por esta vía se reclama, y, por la otra, demanda la concreción de la orden de amparo, en atención al límite temporal que se estableció para la misma, esto es, la definición por parte del ISS sobre la petición de la sustitución pensional.

Sin embargo, una revisión de lo decidido en la sentencia de primera instancia pone al descubierto la ausencia de resolución sobre el derecho al habeas data, por lo que resulta necesario emitir un pronunciamiento adicional en este punto, como se definirá en líneas posteriores. 4. Sobre el primer reclamo de la impugnación ha de recordarse que la accionante fue desvinculada, como lo manifestó la NUEVA EPS S.A., el 1° de noviembre de 2009, motivo por el cual, según se desprende de la petición de tutela, se presentó la solicitud para acceder a los servicios médicos del sistema subsidiado de seguridad social en salud.

Posteriormente, el 30 de junio de 2010 se radicaron los documentos pertinentes para que la accionante pueda acceder a la sustitución pensional. Finalmente, el 13 de agosto de ese año, la actora debió ser hospitalizada “[d] ebido a las secuelas ECV HEMIPARECIA DERECHA ” (fls. 12, 13 y 21 cdno.1) De lo anterior se desprende que para la fecha en que fue hospitalizada nuevamente la solicitante del amparo no existía vínculo contractual con la EPS accionada.

Para casos similares en que las entidades promotoras de salud son condenadas, en sede de tutela, al pago de los servicios médicos que demande un paciente que ha sido desvinculado del sistema contributivo, la jurisprudencia constitucional ha concedido la facultad de recobro ante el FOSYGA, como lo reclama el impugnante. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que “la regla general en la jurisprudencia constitucional es que cuando se ordena a una EPS la prestación de un servicio médico no incluido en el POS, se ordena a su vez el reconocimiento del derecho al recobro por el monto que legal y reglamentariamente no le corresponda asumir respecto del mismo (…) [pero éste no procede] cuando se determina que el servicio médico sí estaba incluido en el POS y cuando existe otro obligado a asumir el costo del servicio por tener capacidad económica suficiente.

Los recursos del FOSYGA sólo pueden ser utilizados para pagar servicios médicos prestados por las EPS en aquellos casos en los cuales no existe ningún otro obligado [a] asumir el costo.” (T-760/08) En igual sentido, ha indicado que “en los casos en que las EPS deban seguir atendiendo a una persona, a pesar de que ésta ya no cotiza para el régimen contributivo, se generarán unos costos que no encuentran respaldo financiero en el régimen contributivo.

La jurisprudencia de esta Corte ya ha reiterado que es el Estado, por intermedio del Fondo de solidaridad y garantía (Fosyga) del Ministerio de Protección Social, quien debe responder oportunamente a las peticiones mediante las cuales una EPS repita para asegurar la sostenibilidad del sistema.” (C-800/03) El recobro ante el FOSYGA es procedente, entonces, en los casos en que la EPS deba incurrir en erogaciones por los costos del servicio de salud, sin estar justificados dichos gastos en una vinculación preexistente con el beneficiario de los mismos, siempre y cuando no exista otro sujeto obligado a asumir dicha carga.

Empero, en la citada sentencia T-760 de 2008, se estableció que no es requisito para que el reembolso proceda que el mismo se ordene de forma expresa en el correspondiente fallo de tutela, pues, basta “ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios ”.

Dicho lo anterior, estima la Sala que la petición de la impugnación está llamada a abrirse paso, en particular porque aún no se encuentra definida la situación de la accionante en relación con el régimen de seguridad social en salud, si como beneficiaria del régimen contributivo, o como beneficiaria del subsidiado. Respecto de dicha definición, se observa que el segundo reparo de la impugnación se hizo radicar en la necesidad de delimitar el amparo, dado que la accionante no se encuentra vinculada a la EPS accionada, y, en consecuencia, en aras de dar claridad a la orden del juez constitucional, y de garantizar un reclamo ágil ante el fondo citado, se procederá a adicionar el fallo de tutela.

En este sentido se advierte que la posibilidad de recobro ante el FOSYGA procede sólo por los gastos en que incurra la NUEVA EPS S.A., por concepto de tratamientos y medicamentos que no se encuentren en el POS y que demande la atención de la accionante, hasta que se haga efectiva la nueva afiliación bien sea al régimen subsidiado, o en el contributivo con base en la condición de pensionada que adquiera, en su caso.

Adicionalmente resulta claro que si la EPS repite frente al FOSYGA no podrá reclamar, además, el monto de las cotizaciones, en forma retroactiva, en el evento de que le sea concedida a la accionante la sustitución pensional que se encuentra en trámite. Por lo demás, si la aludida sustitución le fuera denegada, es claro, también, que la quejosa –por intermedio de sus familiares- deberá continuar con los trámites para hacer efectiva su afiliación a una EPS-S. Y hasta que dicha afiliación se haga efectiva, se insiste, no podrá la NUEVA EPS S.A. suspender el tratamiento que en la actualidad le suministra a la actora. 4.

Finalmente considera la Sala que el a quo omitió pronunciarse respecto del derecho de habeas data de la accionante, lo que impone a complementar, además, el fallo en este sentido. En efecto, tal y como lo reconocieron FIDUFOSYGA y el Ministerio de la Protección Social, en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la accionante figura aún en estado activo, (fls. 27, 28 y 33 cdno.1), de donde se colige que la información allí registrada se encuentra desactualizada.

Nótese que según lo afirmado en la acción de tutela, el mencionado dato erróneo fue lo que le impidió a la accionante, en un primer momento, afiliarse a una EPS-S. Se advierte, entonces, que a pesar de que la actora se encuentra desafiliada del sistema contributivo de salud, por negligencia de la NUEVA EPS S.A. no se ha renovado dicha información. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la Resolución 1982 de 2010, emanada del aludido Ministerio, en su artículo 4° establece el deber de las EPS de reportar las respectivas novedades, habrá de ordenársele a la NUEVA EPS S.A. que realice todas las gestiones administrativas para reportar la actualización del estado de la accionante. 5.

En suma, se confirmará el fallo impugnado, pero se adicionará en el sentido antes advertido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA parcialmente la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, y en consecuencia dispone CONCEDER la facultad de recobro a la NUEVA EPS S.A. ante el FOSYGA por los gastos en que incurra por concepto de tratamientos y medicamentos que no se encuentren en el POS y que demande la atención de la señora CARMEN TULIA VALENCIA DE VALENCIA. Dicha facultad se concede por el tiempo en que la EPS deba asumir los costos mencionados, esto es, hasta que la accionante se encuentre afiliada nuevamente al sistema de seguridad social en salud, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado.

ORDENA R, igualmente, a la NUEVA EPS S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, realice todas las gestiones administrativas para reportar la actualización del estado de la accionante en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). CONFIRMAR, en lo demás, el fallo proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 13 A. S. R. Exp. 2010-00237-03