CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 4-07-2010 REF. Exp. T. No. 17001 22 13 000 2010 00142 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por L. D. T. C. frente al Juzgado Primero de Familia de Manizales y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, trámite al que fue vinculada la Defensora de Familia de esta entidad, Dra. Olivia Henao Castrillón. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó la peticionaria la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y debido proceso, al igual que lo derechos de sus menores hijos a tener una familia y al libre desarrollo de su personalidad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en los procedimientos administrativo y judicial que concluyeron con la declaratoria de adoptabilidad y la sentencia de homologación, respectivamente. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 2.1. Que en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de sus hijos (nombres bajo reserva), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, declaró a los menores en situación de adoptabilidad, fundamentado en apreciaciones subjetivas, al punto de ser sindicada de prostitución y adicción a las drogas, y desconociendo su derecho de defensa, toda vez que no ordenó el dictamen pericial sobre su estado físico, mental y psicológico ante el Instituto Nacional de Medicina Legal. 2.2.

Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, se aprovechó de su ignorancia jurídica y de su condición de extrema pobreza para abusar del poder que ostenta, pues en vez de honrar el fin para el cual fue creado, como es el de procurar el bienestar de la familia, la arrogancia y el despotismo de sus funcionarios, no solo le impidieron ejercer plenamente su derecho de defensa y el de sus menores hijos, sino que están a punto de desarraigar a su familia y dar a sus primogénitos en adopción a otras personas, quizá con más recursos económicos, como si fueran mercancías. 2.3.

Que durante el trámite administrativo y judicial adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, y el Juzgado Primero de Familia de Manizales, estuvo representada por abogados de oficio que fueron designados en cumplimiento del amparo de pobreza que le fue reconocido, cuyo desempeño constituyó una burla para el sistema judicial, ya que no ejercieron su mandato con la diligencia y seriedad que ameritaba el asunto, de modo que con impotencia ve cómo otras personas se van a llevar a sus hijos, sin que el Estado le haya brindado la protección necesaria ni la oportunidad de recuperarlos. 3.

Deprecó, en consecuencia, que se declare la nulidad de las actuaciones administrativa y judicial cuestionadas y, en su lugar, le sean devueltos sus hijos, que no vuelvan a ser separados de su lado y se le brinde un subsidio económico por parte del I.C.B.F. para su sostenimiento, por ser madre cabeza de familia. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Jueza Primera de Familia de Manizales informó que, previa notificación a la Defensora de Familia y a la Procuradora Judicial de Familia sobre la admisión a trámite de la homologación de la Resolución de 15 de enero de 2010, mediante la cual se declaró en situación de adoptabilidad a los niños (nombre bajo reserva), hijos de la señora L. D. T. C., decidió acoger dicha solicitud mediante sentencia de 12 de marzo de este año, por considerar que se tipificó la conducta establecida en el artículo 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que lo resuelto fue consecuente con las pruebas allegadas a la investigación y que se tomaron todas las medidas necesarias para garantizar los derechos de los menores y de la madre, a quien se le respetó el debido proceso, decretándose las pruebas por ella solicitadas y haciéndola partícipe de los informes técnicos rendidos dentro del expediente. 2.

La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, Centro Zonal Manizales Dos, se opuso a la petición de tutela, arguyendo, de un lado, que las sindicaciones hechas por la peticionaria a esa entidad son falsas, en la medida que su despacho nunca ha utilizado los epítetos de drogadicta y prostituta para referirse a ella y, por el contrario, fue ésta quien admitió el consumo de sustancias psicoactivas y el ejercicio del trabajo sexual; de otro, que durante el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de sus menores hijos, fue enterada de todas las garantías procesales que le brinda la ley a fin de que asumiera su defensa, inclusive, fue sujeto de valoración psicológica por un perito forense, quien el 2 de octubre de 2009 dictaminó que “ (…) ha presentado consumo crónico de sustancias psicoactivas ”, informe que fue dado en traslado a las partes, de manera que su versión de no haberse tenido en cuenta la experticia de Medicina Legal no es cierta y; por último, que a la quejosa se le proporcionaron todos los medios necesarios para que recibiera atención terapéutica a través del convenio ICBF-Universidad de Manizales, fue remitida a un programa de desintoxicación y se le brindó la orientación y asesoría psicológica y social a través de los profesionales de FESCO.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, tras memorar la actuación adelantada en el trámite administrativo y precisar el alcance de la homologación judicial de la resolución que declara en situación de adoptabilidad a un menor, decidió negar la solicitud de amparo, toda vez que, de una parte, las autoridades accionadas respetaron el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la accionante; de otra, que la resolución cuestionada estuvo dirigida al restablecimiento de los derechos de sus hijos y fue soportada en una apreciación adecuada de los medios probatorios regularmente allegados y, por último, que la sentencia de homologación no es irregular ni arbitraria y, por el contrario, hizo una valoración pormenorizada de los hechos y de las pruebas.

LA IMPUGNACION La peticionaria impugnó el fallo de primer grado, alegando que en la actualidad convive con un compañero permanente de excelente comportamiento, con quien ha forjado una sana convivencia y un ambiente familiar adecuado para el bienestar integral de sus hijos, pues desde hace 18 meses, cuando fue privada de la patria potestad ( sic ), no ha reincidido en el consumo de sustancias alucinógenas y está dispuesta a someterse a cualquier tipo de examen toxicológico para corroborarlo.

CONSIDERACIONES 1. Sobre el tema relativo a la declaración administrativa de adoptabilidad, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos análogos, en los siguientes términos: “ (…) dentro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico (…) La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de lo Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico. “ En la legislación colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9° se dispuso: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”; luego ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen (…).

“ (…) no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados” (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

(Los preceptos citados del Código del Menor, fueron incorporados en los artículos 41 y 82 de la Ley 1098 de 2006). “ En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada. ”.

(Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. T-2005-00049-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T-2009-00634-01). Respecto de la sentencia de homologación de la susodicha declaratoria de adoptabilidad, la Sala ha precisado “ (…) compréndese, entonces, que la homologación de las decisiones adoptadas en sede administrativa, reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor (esta disposición fue incorporada en el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006), no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares.

“ (…) dicho de otro modo, si el mencionado trámite está previsto en el derecho colombiano, para “cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del trámite administrativo …” (art. 61 C. de M., se subraya), (actualmente art. 107 de la Ley 1098 de 2006), lo mínimo que se esperaría es que tal oposición mereciera la consideración y adecuado escrutinio del juzgador, de lo cual, huelga insistir, debe quedar diáfana memoria en la respectiva sentencia. “ Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención de los juzgadores, con el objeto de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, regla ésta igualmente predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo 61 del Código del Menor, el que en manera alguna es inmune a la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente entendido.

“ Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso –donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica ”. (Sentencia del 13 de febrero de 2004, Exp.

T-2003-00536-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T- 2009-00634-01). 2. Examinado el asunto objeto de estudio, es imperioso concluir que el amparo deprecado deviene pertinente, habida cuenta que las decisiones administrativa y judicial atacadas por este cauce constitucional entrañan sendas vías de hecho, pues la Corte considera que, pese a haber cumplido formalmente las autoridades accionadas, en sus respectivos ámbitos de competencia, con el procedimiento y la valoración de las pruebas allegadas al expediente, de conformidad con la Ley 1098 de 2006, éstas no fueron suficientemente motivadas.

En efecto, la resolución administrativa, por medio de la cual se declaró en situación de adoptabilidad a los hermanos maternos T., y la sentencia que la homologó, proferida el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado Primero de Familia de Manizales, dejaron de apreciar otras circunstancias relevantes, como la oposición de la madre biológica a que se inicien los trámites de la adopción, su situación de extrema pobreza y su bajo nivel formativo, las pruebas indiciarias que respaldan la voluntad de su progenitora de rehacer su vida personal, familiar y social, y la posibilidad real de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar agote otras opciones de resguardo, antes de acudir a la medida extrema de la adopción, como por ejemplo, incorporando a los menores y a su madre a programas de rehabilitación familiar o prorrogando su ubicación en un hogar de paso hasta que la madre asuma en mejores condiciones materiales y emocionales su crianza, máxime cuando este mecanismo de protección ha dado resultados satisfactorios.

En consecuencia, para la Sala no es suficiente justificar la medida gubernativa de iniciar los trámites de la adopción, en el hecho de que la investigación administrativa se adelantó con arreglo al procedimiento previsto en la Ley 1098 de 2006 y la resolución se sustentó en la apreciación de las pruebas regularmente allegadas al expediente, pues es irrefragable que en ese escenario procesal la progenitora de los menores, por la falta absoluta de conocimientos específicos (jurídicos, forenses, psicológicos, nutricionales, sociales, etc.), la carencia total de recursos económicos y la inestabilidad emocional a la que está expuesta en esa situación, la colocan en un estado de completa indefensión para asumir su defensa técnica, habida cuenta que estamos frente a una disputa entre una persona desprovista de todo tipo de medios y una institución estatal acompañada de expertos en varias áreas del saber, de manera que la ausencia de controversia por parte de la accionante frente a los distintos informes técnicos rendidos por el grupo interdisciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las entidades con quienes celebró convenios para tales efectos, no puede constituirse en la excusa perfecta para justificar esa decisión extrema, pues es innegable que la actitud irreflexiva y la ignorancia con la que ésta asumió esa actuación gubernativa, no le permitieron apreciar las consecuencias jurídicas de su proceder, como eran la terminación de la patria potestad y el inicio del trámite de adopción de sus tres hijos, de 6, 4 y 2 años de edad.

Es más, las autoridades encartadas no apreciaron o, en el mejor de los casos, lo hicieron inadecuadamente, las pruebas que dan cuenta del cambio de ánimo y actitud de la peticionaria frente a su responsabilidad y el compromiso de velar por la crianza de sus hijos, pues, de un lado, el informe forense rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 10 de noviembre de 2009, si bien concluyó que ésta alguna vez presentó consumo crónico de sustancias psicoactivas, también refirió que no era posible determinar si actualmente usa y abusa de dicho consumo y; de otro, que los testimonios de sus parientes cercanos (madre y tía materna) y de su actual compañero permanente, cuyas versiones no fueron tachadas de sospechosas, si bien admitieron que otrora ejerció como trabajadora sexual y consumía alucinógenos, corroboraron también que su comportamiento varió radical y favorablemente a partir del momento en que fue privada de la tenencia de sus descendientes.

Por supuesto que los funcionarios acusados, en lugar de ponderar esas actitudes actuales de la madre, enfatizaron en su pasado, como si ella fuere prisionera del mismo. Adicionalmente, le dieron una valoración y trascendencia inusitadas a otros elementos probatorios, como la entrevista a los menores y los antecedentes familiares del compañero permanente, que fue determinante para declarar la situación de adoptabilidad censurada, pues en criterio de la Defensora y de la Juez de Familia tales probanzas fueron suficientes para anticipar que la madre y su nuevo consorte no son ni serán aptos para formar una familia estable, que le ofrezca a los menores una convivencia sana, aseveración que contrasta con el cambio de residencia y sus costumbres por parte de la accionante y el deseo reiterado de ésta de recuperar a sus hijos carnales, lo cual no podía descartarse tajantemente, si se tiene en cuenta que se trata de una madre de escasos 22 años, a quien no se le puede negar la oportunidad de rehacer su vida y la de sus primogénitos, sino estimularla en ese propósito, brindándole la asistencia espiritual y material que requiere una persona a quien la sociedad, el estado y la familia no le han posibilitado un mejor proyecto de vida.

Así las cosas, es evidente que la defensora y la jueza de familia acusadas no motivaron adecuadamente la Resolución No. 17.1020.98.026 de 15 de enero de 2010 y la sentencia que la homologó de 12 de marzo del mismo año, respectivamente, pues sus decisiones no fueron propositivas sino que se orientaron a castigar el pasado de la madre, incumpliendo de esa forma con la obligación legal prevista en los artículos 304 del C. de P. Civil y 55 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual se ordenará a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Manizales Dos, del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, Regional Caldas, que reabra el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los infantes (nombre bajo reserva) y adopte las medidas de protección a que haya lugar, conforme a la Ley 1098 de 2006, privilegiando aquellas que permitan su reintegro paulatino al seno de la familia biológica y durante el lapso que sea necesario, entre otras vinculándolos a programas de bienestar en los que se les provea de los elementos materiales que requieran para su crianza, como alimentos, complementos nutricionales, artículos de primera necesidad, asistencia médica y educativa, y a su madre a que participe eficazmente de las actividades de acompañamiento, como la continuación de su proceso de rehabilitación, las visitas periódicas cada vez más frecuentes a sus hijos y la asesoría necesaria para que reasuma su rol materno, al cabo de lo cual se reevaluarán las condiciones socio-económicas del nuevo hogar formado por la accionante y se adoptarán las determinaciones que estime conducentes en interés superior de los menores, todo tendiente a que éstos retornen al seno de su familia originaria, pues las medidas de protección deben estar orientadas, se repite, a asegurar dicho tránsito.

En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación y, en su defecto, concederá parcialmente la solicitud de tutela de los derechos fundamentales invocados e impartirá las órdenes correspondientes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos de la accionante a la dignidad humana y al debido proceso, así como los de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, impetrada por la señora L. D. T. C..

SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto, tanto la Resolución No. 17.1020.98.026 del 15 de enero de 2010 expedida por el Defensor de Familia del Centro Zonal Manizales Dos, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, como la sentencia de homologación proferida el 12 de marzo del mismo año por el Juzgado Primero de Familia de Manizales.

TERCERO: ORDENAR al Defensor de Familia del Centro Zonal Manizales Dos que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, reabra el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los menores (nombres bajo reserva) y sustituya la medida de protección adoptada, observando estrictamente las pautas fijadas en la parte motiva del presente fallo, cuya implementación será objeto de seguimiento institucional y de informes periódicos al tribunal constitucional de primera instancia.

CUARTO: EXHORTAR al Juez Primero de Familia de Manizales a que en lo sucesivo y cuando haya lugar a la homologación judicial de la declaratoria de adoptabilidad (art. 108 de la Ley 1098 de 2006), motive suficiente y adecuadamente la correspondiente sentencia, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso y el interés superior del menor.

QUINTO: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA