CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veintiocho de abril de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de veintiuno de abril de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-17001-22-13-2010-00058-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que concedió la acción de tutela promovida por Roberto Estrada Herrera, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Adujo el actor que durante 17 años ha ocupado el cargo de técnico grado 7, en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, así, decidió participar en la convocatoria No. 001 de 2005, presentando la prueba básica de preselección en octubre de 2009, siéndole asignado el carácter de “habilitado” para continuar en el concurso, presentó la documentación para acreditar calidades y experiencia en diciembre del mismo año. Dijo que a raíz de la expedición del Acto Legislativo No. 01 del 2008, la CNSC a través del cuerdo No. 0002 de 2009, informó sobre los mecanismos para la inscripción en carrera administrativa; por ello hizo la solicitud ante la división de recursos humanos del SENA para que se aplicara tal mecanismo, tiempo antes de que se declarara la inconstitucionalidad del acto legislativo en comento, posteriormente, la CNSC por medio de la circular No. 053 del 27 de octubre de 2009 en el parágrafo 5º., numeral primero, expresó que “podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar la fase II de la convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC.

Las fechas para la inscripción y realización de pruebas será fijada oportunamente por la CNSC”. De igual manera, en el comunicado del 16 de febrero de 2010, se permite a los aspirantes de nivel técnico y del nivel asistencial 139 y 142 “seleccionar un empleo del mismo nivel que se encuentre ofertado y clasificado en la ofertada prueba”. Afirmó el accionante que por las determinaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se vulneraron sus derechos de petición, a la igualdad, al trabajo, a la confianza legítima y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, pues para aquellos aspirantes de los empleos clasificados en las pruebas 139 y 142, se les posibilitó el cambio de su inscripción en caso de que así lo decidan, más si no lo hacen, se les permitió conservar su inscripción inicial, pero, frente a aquellos aspirantes que superaron las pruebas funcionales y comportamentales, no se les permite cambiar de prueba dentro del mismo nivel jerárquico o presentarla nuevamente con el grupo habilitado en la circular 053 de 2009.

Agregó el petente que, partiendo de las condiciones antes plasmadas, el amparo constitucional es procedente, pues no puede concursar para el cargo que ha ocupado, sumando a ello que se inscribió para uno diferente y tampoco ha recibido respuesta alguna de la CNSC, frente al derecho de petición que elevara para obtener solución a su caso. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta a la acción constitucional, pero, necesario es aclarar que esta arribó luego de proferido el fallo de primera instancia. No obstante ello, se aclara frente a las inquietudes del accionante que: “Dada la situación particular de los funcionarios inscritos a la convocatoria 0001 de 2005, que aprobaron la prueba básica de preselección y que tenían la expectativa de ser inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa por el Acto Legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil después de someter el tema a un largo estudio y de consolidar la información referente a los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005 que se encontraban cobijados por el Acto Legislativo, expidió la circular No. 053 del 27 de octubre de 2009, en la que se señaló que: Entonces en cumplimiento de la sentencia C588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleados que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 0001 de 2008.

Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar la fase II de la convocatoria No. 001 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente”. Agregó también la CNSC que “Es deber y responsabilidad de cada aspirante tramitar debidamente su inscripción en línea del empleo específico según las especificaciones dadas en los instructivos y ayudas, ya que la información que suministre al sistema no podrá ser alterada ni dará lugar a cambios una vez se haya aceptado la inscripción al empleo específico.

En la convocatoria 001 de 2005, el aspirante solo podrá escoger inscribirse a (1) un empleo específico. De conformidad con lo establecido por el Artículo 33 de la Ley 909 de 2004 el medio preferente de comunicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, la recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas es la página Web de la comisión Nacional del Servicio Civil complementada con el correo electrónico.

En virtud de lo anterior el aspirante acepta que el medio de notificación de las decisiones y actuaciones que deban surtirse dentro del proceso de selección será el correo electrónico reportado en la etapa de inscripción a la actividad o área de desempeño, o grupo temático. La aceptación del presente contrato o reglamento implica su pleno consentimiento a las condiciones aquí establecidas para el proceso, además de las señaladas en los protocolos que oportunamente se les harán conocer en cada una de las etapas de este proceso de selección”.

Finalizó la funcionaria de la CNSC indicando que, en el caso analizado, no se aprecia vulneración del debido proceso o de los derechos fundamentales, ya que el accionante escogió como actividad, desempeño y número de prueba, una distinta al cargo que ocupa en la actualidad en condición de provisional. 3. Frente a la prosperidad del amparo deprecado, la entidad accionada comunicó al Tribunal que cumplió cabalmente lo dispuesto en el fallo constitucional, remitiendo la respuesta al derecho de petición, enviándola a la dirección reportada por el aspirante, se agregó a lo informado, copia de lo contestado al solicitante, así como copia de la planilla de envío. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado, al concluir que el libelo que contiene la mención de los derechos fundamentales vulnerados, advirtió que su trasgresión proviene de la no contestación oportuna del derecho de petición elevado por el accionante, quién busca una solución frente a la situación que le generó la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 001 de 2008, observando la sala identidad en las pretensiones del derecho de petición y la acción constitucional.

Añadió el Juez constitucional de primera instancia que, al petente se le desconoció el derecho de petición, pues al solicitar la información a la Comisión Nacional del Servicio Civil, si la entidad no se pronunció al respecto “abre las puertas para que se tengan por ciertos los hechos de la acción y entrará a resolverse de plano, motivo por el cual debe tenerse el derecho de petición elevado por el actor como vulnerado ante la omisión en la resolución, omisión que presuntamente no ha sido desvirtuada por la accionada”.

Finalmente estimó que quién acudió a la solicitud de amparo constitucional, se enfrentó a una situación de incertidumbre, al no recibir respuesta clara y de fondo a la solicitud que elevara a la CNSC, pues vio fenecer los términos concedidos por el ordenamiento jurídico vigente, mereciendo por ello la protección constitucional pedida. LA IMPUGNACIÓN Arguye el accionante que se acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque derecho de petición puede ser contestado como efectivamente sucedió, pero, acudir al escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, “lo llevaría a un trámite largo”, por ello la tutela es el mecanismo indispensable para la protección de los derechos que aludió como vulnerados.

CONSIDERACIONES 1. Es claro que el presente amparo estuvo bien concedido dada la procedencia de su proposición, pero solo en lo que toca con el derecho de petición, contestado a raíz de la protección constitucional, pero, frente al ataque de un acto administrativo cuya legalidad está sometida al control de la jurisdicción contenciosa administrativa, se vislumbra un medio de defensa que, por expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no puede ser caprichosamente soslayado ni sustituido por la acción de tutela, pues no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han conferido a otras autoridades, y menos, tomar decisiones que le están reservadas al Juez Contencioso Administrativo.

En situaciones como la que ocupa la atención de la Sala, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la posibilidad de adoptar la acción constitucional como mecanismo de protección transitorio, ha sostenido la Corte que " el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.

Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (sentencia de tutela de 30 de abril de 2009, Exp.: N° T- 68001-22-13-000-2009-00112-01). 2.

No puede pasar por alto la Corte que, como bien lo explicó la entidad accionada, de la voluntad del petente surgió la situación que hoy lo aqueja, por cuando acepta que se inscribió en un cargo y modalidad diferente al que ha desempeñado durante 17 años, además, con su acción, aceptó las condiciones del concurso ya que así se le hizo saber a través de los diferentes medios de publicidad que el mismo concurso contempla, de suerte que, si insiste en la controversia de los actos administrativos, deberá acudir al mecanismo legal contemplado para ello. 3.

Ahora bien, nótese que lo comentado hasta el momento, se ha centrado sobre las razones por las cuales la Corte no accede a los planteamientos del solicitante en su impugnación, que dicho sea de paso, se desentiende de la resolución del derecho de petición, para dirigir la acción constitucional a controvertir los actos administrativos, pero esto, no puede soslayar que razón le asistió al Tribunal para conceder la protección ante la ausencia de respuesta de la entidad accionada, la cual solo se produce como consecuencia del fallo de primera instancia. Por lo dicho, el fallo impugnado se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp.

No. T-17001-22-13-000-2010-00058-01 _1202878250.bin