CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., cuatro de mayo de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de veintiuno de abril de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-17001-22-13-000-2010-00039-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 4 de marzo de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que negó la acción de tutela promovida por Fabio Ospina García en nombre propio y en representación de hijo Leonardo Fabio Ospina Londoño contra el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, el Defensor de Familia adscrito a ese despacho y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES 1. Aseguró el accionante que el Juzgado accionado mediante sentencia de 11 de agosto de 2009 decretó la homologación de la Resolución N° 17.1020.98.20 de 9 de febrero de 2007 proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de la cual adoptó medidas de protección a favor del infante Leonardo Fabio Ospina Londoño. Adujo que en varias oportunidades se pidió revocar la referida resolución, así como la entrega del niño, por cuanto las circunstancias familiares habían cambiado en todo aspecto, sin que se hubiera accedido a esas peticiones.

Adujo que en ese acto se hizo referencia a un eventual abuso sexual, pero esa conducta jamás se demostró porque nunca sucedió, tampoco se tuvo en cuenta que el hogar nuevamente se reestructuró y mejoró el entorno familiar, pues padre, madre, abuela y hermanos maternos viven en residencia propia, que el menor protegido podría estudiar en la población de Cartago donde lo hacen sus fraternos. Agregó que actualmente labora en la empresa de teléfonos e Internet del Valle -Sede Cartago- cuenta con otros ingresos, está tramitando la pensión para permitir mayor estabilidad económica; que el tiempo que permaneció separado del hijo por la medida de protección ha permitido un cambio positivo en la forma de vida como padres, quienes ahora tienen las condiciones para asumir la custodia y cuidado personal.

Agregó que la declaración de abandono de otro de los hijos de la progenitora no puede servir de antecedente para negarles el derecho a la unidad familiar, menos procede una doble condena por el mismo hecho, de modo que al cambiar las condiciones sociales, familiares y económicas tienen derecho a disfrutar del infante, así la referida resolución ya se hubiera homologado judicialmente, pues sólo resta la adopción. Por, ende, pidió la protección de los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de la misma, al cuidado personal, al amor de los padres, a la defensa, al debido proceso y al ejercicio de la paternidad; en consecuencia, ordenar al Instituto accionado, restituir al menor a sus progenitores, pues llevan cuatro años separados desde cuando la abuela paterna en el año 2005, lo entregó al Bienestar Familiar. 2.

La dependencia judicial accionada informó que el proceso de la referencia se devolvió al Instituto accionado, sin embargo remite copias de la sentencia proferida por ese despacho. 3. A su turno, el Instituto contestó que la Resolución de abandono fue notificada a los padres y a la abuela paterna, quienes apelaron la decisión la cual fue confirmada el 19 de febrero de 2007.

Agregó que se arribó a esa determinación porque los padres no asumieron la obligación parental con la responsabilidad que ordena la ley, negaron al niño la posibilidad de crecer en familia, además, los diferentes informes de los profesionales dan cuenta que ellos carecen de las condiciones familiares, laborales, sociales, mentales y emocionales para acceder al reintegro del infante, por eso se puede concluir que se configuraron los presupuestos establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia para proceder a la adopción. Anotó que en el trámite administrativo se pudo establecer que el infante, hoy de ocho años de edad, se encontraba en situación de vulnerabilidad, pues la abuela materna ante el descuidado de los padres y el precario estado de salud de ella, lo entregó al Instituto cuando tenía cuatro años, antes estuvo con una tía paterna que quedó discapacitada, por eso fue necesario la declaración de abandono. Añadió que en el asunto no se violó el debido proceso, pues los recursos que los interesados formularon se resolvieron con apoyo en nuevas pruebas practicadas de oficio para establecer la posibilidad del reintegro, sin embargo, se arribó a la misma conclusión de dejadez, pues los familiares rechazaron el cuidado del niño para no tener contacto con el padre y el proyecto de vida de la longeva es internarse en un ancianato por quebrantos de salud, ya que no cuenta con apoyo alguno. En esas condiciones, el Instituto accionado se opone a la acción de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal de Manizales negó las súplicas del accionante, advirtió que el trámite administrativo se ciñó a las exigencias formales establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y las pruebas indican que la red familiar no ofrece garantías para el desarrollo integral del niño. Señaló igualmente que contra la sentencia de homologación no procede la acción de tutela, porque no luce arbitraria, caprichosa y tampoco se incurrió en una vía de hecho, toda vez que el Juez valoró todas las pruebas recaudadas, las cuales condujeron a concluir que no son óptimas las condiciones de quienes reclaman la guarda del niño; que reincorporarlo al lugar donde estaba en nada contribuye a su desarrollo, por el contario significa un retroceso y se cercena el derecho de tener una familia que cuide de él, aparte de que no han variado sustancialmente las circunstancias estimadas por el ICBF al efectuar el respectivo pronunciamiento objeto de censura.

LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo impugnó el anterior fallo de tutela, por considerar “ que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho y evitar un perjuicio irremediable en este caso”. CONSIDERACIONES 1. Para el caso que ocupa la atención de la Corte, debe tenerse en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece un procedimiento para aquellos casos en que exista una situación de abandono del menor que se desarrolla en dos fases bien diferenciadas: la de naturaleza administrativa y la judicial, que se surte ante el Juez de Familia, para la homologación de la decisión de la administración. Sobre esta última figura, ha precisado la Sala que “ esta providencia, per se, tiene capital importancia, precisamente por la tipología de intereses en juego.

No en vano, está en vilo la continuidad de la patria potestad, como se acotó, de lo que dependerá, nada menos, que se inicien los trámites de la adopción, con todo lo que ella envuelve. “La resonancia e indiscutida significación de esta providencia, por tanto, exige –como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional- “…que los padres gocen de la plenitud de las garantías procesales establecidas en la Constitución y la ley” (T-079/93), y que el juez al ejercer el control de legalidad a él conferido, ministerio legis, motive y explique suficientemente las razones que la justifican.

“ Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención  de los juzgadores, con  el objeto de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, regla ésta esta igualmente predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo 61 del Código del Menor, (hoy Art. 100 de la ley 1098 de 2006)  el que en manera alguna es inmune a la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente entendido.

“Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso -donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica” (Sent.

Del 13 de febrero de 2004, Exp. T. 00536). 2. Ahora, de la revisión de las copias allegadas se advierte que la sentencia de homologación analizó no solamente las pruebas recaudadas en el trámite administrativo sino también las que el juez decretó de oficio, tales como las valoraciones psiquiatritas tanto a los progenitores como al menor objeto de protección para establecer su condición mental y donde estaría mejor el infante.

El Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses de Manizales conceptuó que “ los padres no tienen enfermedad mental alguna que les impida el ejercicio de la patria potestad; del niño refiere que reconoce al papá Fabio, no está con él porque no lo sacaba a pasear, la anterior casa le gustaba pero ya no porque mantenía sucia, no hacía oficio y no me daban el algo, que no volvería porque papá Fabio no volvió, porque yo no se, yo creo que no me quiere, en esa casa era muy grosero, que está feliz, quiere quedarse todo el tiempo ”, reconoce a la mamá en la figura de Ana María (madre sustituta) “ me toca decirle mamita y Ana y ya, ella me quiere mucho”.

Por la vía de la aclaración pedida por la Defensora de Familia, la entidad forense indicó que “durante la entrevista el menor no hace referencia espontánea en ningún momento a la madre biológica, la figura está centrada en la sustituta, sólo expresa que la madre es la señora Gabriela cuando se le pregunta de manera directa, no tiene una imagen en sentido afectivo ni físico por lo tanto no hay apegó a ella, refiere no haber sido víctima de maltrato físico o sexual por parte del padre biológico o de otra persona”.

De igual forma el fallo valoró las pruebas practicadas por Bienestar Familiar, como son el acta de entrega del niño por parte de la abuela materna, la declaración de la madre (Gabriela Londoño Gaviria) “ que expresó que al menor se lo llevó una cuñada hace dos años y medio y sólo lo ha visto una vez, sabe que está en el Instituto, que la abuela lo entregó porque no la encontró a ella en la casa, que el papá siempre ocultó la dirección y no me dio el número de teléfono, él manifestó que es mejor que el niño esté con la mamá, que él colabora para la alimentación”; así mismo, apreció la versión del progenitor, al igual que los informes psicológicos, de trabajo social y las visitas al hogar de los padres y una hermana de niño quien no aceptó el cuidado porque recuerda el maltrato del papá. Con dichos medios probatorio entendió el juez “ que no hay lugar a llegar a una conclusión diferente a la tomada por el Instituto de bienestar Familiar que desplegó toda la actividad necesaria en procura de conocer las mejores condiciones familiares que le pudieran brindar al citado menor un adecuado desarrollo emocional, físico, afectivo, en un núcleo familiar garante de sus derechos, lo que no fue posible obtener, pese a que, como lo admiten en diferentes oportunidades las profesionales que entrevistaron a esa familia, el padre biológico no demostró cambios positivos de proyectos reales de vida, es decir, tener un hogar cálido donde se conjugaran sus deberes y obligaciones como padre y los derechos del niño, abriendo espacios de dedicación a su hijo, de esparcimiento, participando en juegos, comunicación, dialogo, en últimas compartiendo como padre e hijo ”.

Y Agregó el despacho, que ” mucho menos que decir de la madre biológica, quien no demostró el mínimo esfuerzo para obtener la custodia de su hijo, demostrando un carácter débil, una carencia de afecto por recuperarlo, falta de interés en propender por un mejor plan de vida para compartirlo con él, donde pudieran crecer y aprender juntos ”.

En conclusión, el funcionario judicial accionado realizó un análisis y valoración integral de las pruebas recaudadas, de manera que la sentencia objeto de crítica no contiene apreciaciones probatorias ni razonamientos jurídicos que puedan calificarse de arbitrarios y antojadizos, pues su lectura permite colegir que las conclusiones vertidas corresponden a un examen coherente y razonable de las mismas.

Además, de ellas observó que es muy poco el mejoramiento de las condiciones de vida y bienestar familiar, pues no hay cambio sustancial desde la época de la entrega del niño en el año 2005 con relación a la advertida por el Instituto de Medicina Legal del año 2009, no se avizora un proyecto de vida para el niño que haga merecedor la entrega pedida, tan solo se infieren buenas intenciones pero no un compromiso conjunto de los padres de reasumir su tenencia y cuidado.

Ahora, respecto del trámite administrativo que se surtió ante el Defensor de Familia, tampoco se advierte irregularidad alguna dado que practicó las pruebas necesarias para establecer la real situación familiar y evacuó visitas a los hogares en aras de agotar todas las opciones para permitir al niño gozar de la familia biológica con resultados negativos.

Así que no se advierte desafuero alguno, aparte de que el accionante allí estuvo representado por su apoderada, ejerció sus derechos de defensa y contradicción hasta el punto que los recursos a los que acudió, se resolvieron en oportunidad practicando nuevas pruebas pero con resultados similares, pues se conceptuó que “ la pareja habita en Cartago en la casa de la madre de Fabio.

Ellos Reclaman el derecho a la paternidad pero no hay claridad en que hayan cambiado los factores externos que generaron el conflicto, su deseo es recuperar al hijo, salvo por las buenas intenciones del señor, no se evidencian hechos que auguren una independencia económica, pues continúan viviendo en la casa de la madre quien al parecer provee el sustento económico de Fabio y la esposa ”.

De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 E.V.P. Exp. No. T-17001-22-03-000-2010-00033-01 _1202878250.bin