CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010). Ref. exp. 17001-22-13-000-2009-00283-01 Se decide la impugnación presentada por la entidad convocada respecto de la sentencia de 10 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual accedió al amparo de tutela promovido por GENOVEVA ESTRADA DE MEJÍA frente a la Policía Nacional – Dirección General de Sanidad -, Director General de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad –Área Sanidad Caldas- y Policlínica “La Toscana”.

ANTECEDENTES La accionante solicita la salvaguarda de los derechos constitucionales a la salud en conexidad con el de la vida, la seguridad social y a la igualdad que estima quebrantados por la autoridad castrense accionada, por cuanto negó la asistencia médica y el suministro de los medicamentos “neurontin de 300 mg” y “exforge tabletas 10/160” prescritos por el neurólogo Bernardo Uribe García desde que la patología le fue diagnosticada en agosto de 2008.

Expone que para tratar la “mononeuritis múltiple de origen vasculítico” que venía padeciendo desde el año 2008, el especialista atrás citado le sugirió ingerir los remedios antes enunciados y en la historia clínica hizo constar que requería un “manejo con medicamento original (neurontin), ya que no” había “adecuada respuesta a medicación genérica”; sin embargo, que el Consorcio Medipol le hizo entrega de la droga llamada “gabapentin de 600 mg”; añade que la asignación de citas para neurología había sido lenta, amén de que su suministro le fue negado; que la no ingesta de esa medicina deterioró su salud al punto que le aparecieron dolores en las extremidades, en el ojo izquierdo, en las órbitas, en la región parietal y quemazón en las manos y pies.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El jefe de sanidad DECAL alegó que el medicamento Gabapentinx300mg estaba incluido en el vademécum oficial, por lo que la entrega era obligatoria en presentación genérica; que el Gabapentinx600mg el laboratorio lo producía bajo el nombre comercial de Neurontin el cual podía ser entregado en esa presentación sólo que la paciente debía dividir la cápsula en dos; y, que respecto de los remedios señalados en las fórmulas suscritas por los médicos José Hernando Mejía López y Bernardo Uribe García, del centro médico Palogrande y Clínica la Presentación, ninguna obligación tenían de entregarlos, porque ellos no hacían parte de la red externa de prestadores del servicio; también solicitó la posibilidad de recobro ante el fosyga (fol. 104).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Los magistrados dijeron que como se había demostrado que la accionante padecía, entre otras dolencias, de “Mononeuritis múltiple”, “Hipertensión arterial” y “Vasculitis”, que no tenía respuesta a los medicamentos genéricos, que requería de controles con especialistas cada mes y que los medicamentos fueron prescritos por su médico tratante era procedente por esta vía ordenar la atención integral y la entrega de la totalidad de estos últimos, pese a que algunos de ellos fueron recomendados por médicos no adscritos a la dirección de sanidad, ya que la promotora acudió a ellos ante la negligencia de ésta en otorgar las citas pedidas (fol. 121).

LA IMPUGNACIÓN Perseveró en idéntico argumentos a los planteados en el escrito de contestación y solicitó que se impartiera orden para repetir contra el Fosyga, con el propósito de que se garantizara el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud (fol. 144). CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los casos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

Para la situación actual, es claro que el primero de los derechos fundamentales reclamados en protección es el de la vida, que como soporte y principio de los demás no puede someterse a divagaciones de índole legal o económico a efecto de eludir su amparo dada la primacía que amerita, como así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y recientemente en sentencias de 6 de febrero de 2008 expediente 11001-22-03-000-2007-01989-01 y 8 de abril del mismo año expediente 11001-22-03-000-2008-00230-01, postura en la que ahora insiste, al grado que, de presentarse enfrentamiento entre el precepto constitucional y otro de rango diferente alrededor de esa garantía superior, habrá de dársele predominio a aquél, como igualmente lo ha sostenido la Corte Constitucional, inaplicando la legislación para ordenar su preservación. 3.

En torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la jurisprudencia ha dicho que la presente herramienta de rango superior sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; y, iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante; pese a ello, la reciente jurisprudencia constitucional tiene dicho que, en casos excepcionales, podría ordenarse a través del presente mecanismo el suministro de un remedio o procedimiento médico que se encuentre excluido del POS, aunque el galeno tratante que recomendó el servicio no esté adscrito a la entidad accionada.

Acerca de este tema ha dicho que “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión” (T-438 de 2009); entonces que en tales casos “’el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto’, pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto emitido por un médico adscrito a la EPS, o de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado previamente la respectiva EPS” (T-438 de 2009).

De modo que, en este momento, la actual línea jurisprudencial ampara la prerrogativa fundamental alegada de un servicio de salud que se encuentre por fuera del POS, aun cuando éste haya sido recomendado por un médico distinto de los adscritos a la EPS, siempre que el mismo no haya sido excluido con fundamento en criterios científicos o técnicos y, la asistencia sea requerida con necesidad. 4.

Estudiados los elementos de convicción aportados con la queja constitucional, observa la Sala que como las medicinas recomendadas por los médicos particulares distintos a los vinculados con la entidad accionada no fueron objeto de rechazo científico ni técnico por parte de los galenos adscritos a ésta, amén de que son necesarios como paliativo de la sintomatología que aqueja a la promotora - “Mononeuritis múltiple” -, es motivo suficiente para disponer que los mismos sean suministrados por la dirección de sanidad accionada y solamente en presentación comercial, por cuanto que el médico Jairo Andrés Paz Abdala vinculado a dicha entidad para justificar la entrega del medicamento “Neurontin” –nombre comercial- dijo que la “paciente no” tenía “respuesta al utilizar medicación genérica”, es decir, el gabapentinx300mg (fol. 35), pues en el evento de continuar ingiriendo la medicina genérica, no hay duda del inminente deterioro que pudiera sufrir ahora y a futuro la salud de la convocante, ya que así lo dictaminó el galeno tratante al manifestar que podía “ocurrir un empeoramiento, progresión y la evolución a una discapacidad definitiva de su motricidad y a un dolor intratable con menoscabo de su calidad de vida” y si llegare a incrementarse “la vasculitis hasta puede” llevarla “a la muerte” (fol. 120); de ahí que fluye con claridad la urgencia de que la accionada le suministre únicamente los remedios prescritos por el neurólogo, pues, de privársele y ante la imposibilidad de adquirirlos por cuenta propia, es alta la probabilidad de que se desencadene un desenlace fatal que en este momento puede evitarse; de ahí, que no son de recibo los argumentos planteados por la institución castrense convocada que se encuentran soportados en normas de rango legal, cuya aplicación ha de ceder ante la imposición del mandato constitucional que deviene de los artículos 4 y 5 de la Constitución Política, mayormente si hasta ahora no se ha establecido que la cotizante tenga la suficiente capacidad económica para correr con esa erogación. Entonces, estando el expediente huérfano siquiera de un principio de prueba respecto de la holgada solvencia patrimonial de la cotizante, resultan inadmisibles las razones expuestas para fundamentar la impugnación, porque queda indemne la manifestación que ella hizo en el interrogatorio que absolvió en estas diligencias acerca de la falta de recursos para adquirir las medicinas. 5.

Ahora, idéntica suerte corre la súplica atinente a que se autorice repetir contra el Fosyga. En efecto, como el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen especial de seguridad social, regulado por sus propias normas – Ley 352 de 1997 y Decreto 1795 de 2000 -, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación de ese sistema; por consiguiente no puede el juez constitucional ordenar el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) por los sobrecostos en que pueda incurrir la autoridad convocada; así lo ha reiterado la Corporación, entre otras, en sentencias de tutela de 9 de noviembre de 2005 expediente 11001-22-03-000-2005-01011-01 y 19 de diciembre de 2007 expediente 13001-22-13-000-2007-00291-01. 6.

Sin embargo, el fallo deberá modificarse en varias de las órdenes impartidas, por cuanto que el tratamiento integral que la promotora solicitó en la queja constitucional fue sólo respecto de la “mononeuritis múltiple”, al punto que omitió hacer mención de las demás sintomatologías que padece, posiblemente porque en este momento su salud no se encuentra afectada por tales dolencias; por tanto, es improcedente disponer un procedimiento para una afección que podría ser eventual; y, además, resulta exagerado decretar que el servicio de salud sea prestado en lugar distinto a Manizales, cuando desde 1991 el tratamiento lo ha recibido en esta ciudad sin que, hasta ahora, se haya presentado la necesidad de trasladarla a sede diferente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA el fallo de 10 de noviembre de 2009 pronunciado por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en los siguientes numerales de la parte resolutiva: El 3º quedará así: Se ORDENA a los entes tutelados que presten a la accionante la atención integral de la dolencia “Mononeuritis múltiple”; atención que debe cubrir los medicamentos en la presentación que ordena el médico tratante, procedimientos, cirugías y citas especializadas que llegaren a ordenarse, encuéntrese o no dentro del Manuel de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.

Lo anterior sin derecho a recobro ante otra entidad; y, el 6º será del siguiente tenor: Las entidades accionadas y la vinculada deberán proveer las consultas que sean necesarias para el control de los padecimientos de la promotora. En el caso de no existir en la actualidad contrato con especialistas para sus dolencias en esa ciudad, el Director de Sanidad de la Policía de Caldas realizará las diligencias pertinentes para que ella sea atendida por el médico Bernardo Uribe García o por un profesional especialista en el área respectiva.

En lo demás se CONFIRMA. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 13 C. J. V. C. exp. 17001-22-13-000-2009-00283-01