CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008). Ref.- Exp. T. No. 17001 22 13 000 2008 00026 -01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia del 5 de marzo de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, negó el amparo constitucional solicitado por Lucas Julián Rincón Sánchez frente al Ejército Nacional.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la dignidad, buen nombre y debido proceso, presuntamente vulnerados por la institución acusada, al desvincularlo de la misma en virtud de la Resolución No 2124 de 15 de noviembre de 2007, la cual a la fecha no ha sido notificada de manera formal al accionante. 2.
Señala como fundamento de su queja constitucional, que se desempeñó como Sargento Segundo en la especialidad de Infantería de la institución accionada, siendo su último lugar de servicio el “Batallón Ayacucho". Que mediante Resolución No 2124 de 15 de noviembre de 2007, se apartó del servicio al accionante por “retiro discrecional”, teniendo como única motivación relacionada con el objeto de la decisión “…Que revisados los antecedentes, se encontró luego de examinar las razones del Servicio que imponen a las fuerzas militares el cumplimiento de la misión constitucional asignada de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; mediante el Aacta No. 246 datada del 23 de Octubre de 2007 del Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1428 de 2007, registrada al folio No. 60, atendiendo las razones del Servicio recomendó el retiro en forma discrecional del señor Sargento Segundo INF.
LUCAS JULIAN RINCON SANCHEZ…” 3. Que el 29 de diciembre de 2007, el Jefe de Personal del “Batallón Ayacucho”, pretendiendo dar conocimiento del contenido de la aludida resolución, entregó al accionante de manera informal y sin mayores explicaciones, copia del Oficio 017135 de noviembre 19 de 2007, emanado de la Oficina de Desarrollo Humano de la Tercera División del Ejército Nacional.
Que copia de la resolución sólo la obtuvo recientemente en ejercicio del derecho de petición, lo cual no acepta como acto de notificación en debida forma. 4. Que el 3 de enero del cursante año, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Comandante General del Ejército Nacional, le entregara copia del Acta o Concepto de Recomendación del Comité de Evaluación y copia de los Informes de Inteligencia o quejas respectivos, que sirvieron de fundamento a la decisión de “retiro discrecional”, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta, pese a que la solicitud fue recibida con fecha de enero 8 del mismo año. Que por tal razón no ha podido hacer uso de ninguna acción administrativa o judicial contra la resolución de retiro. 5.
Que a lo largo de su historia laboral, el accionante solo ha tenido un desempeño y evaluaciones favorables, y en varios casos mediando felicitaciones. Que revisadas las anotaciones en su “folio de vida” entre enero 1º de 2007 y noviembre 9 del mismo año, sólo cuenta con conceptos positivos. Que le fueron imputadas dos conductas injuriosas y calumniosas referidas su consumo de sustancias alucinógenas en horas de servicio y a la realización de una conducta delictiva de hurto o peculado por apropiación. 6.
Solicitó que se deje sin efecto la Resolución No 2124 de 15 de noviembre de 2007 y las actuaciones administrativas que dieron lugar a ella. Asimismo que se inicien los trámites indispensables para incorporarlo al servicio activo, sin solución de continuidad y dentro de los sesenta días siguientes, en el cargo, rango y posición que corresponda, como si no hubiera sido retirado del servicio, con el reconocimiento y pago de los factores salariales y aportes dejados de cancelar hasta la fecha de su incorporación. LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que el accionante fue retirado del servicio activo mediante la Resolución No 2124 de 15 de noviembre de 2007, con novedad fiscal de la misma fecha, por retiro discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 100 literal a) numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la actualidad modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, y que fueron compiladas en el Decreto 1428 de 2007.
Asimismo que el acto administrativo por el cual el accionante fue retirado del servicio activo, fue emitido atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales otorgadas dentro de la figura de la facultad discrecional del funcionario nominador. Que dicho acto fue expedido por el competente dentro del marco fijado por la ley, además dentro de la presunción de legalidad que se le otorga a todos los actos proferidos por la administración y su contenido responde a la finalidad del interés general.
Que el retiro del servicio activo del accionante se realizó con la recomendación del Comité de Evaluación integrado de acuerdo a lo señalado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y el Acta No 246 del 23 de octubre de 2007. Agregó que para retirar del servicio activo al personal uniformado de las Fuerzas Militares por facultad discrecional, la disposición legal no exige que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas, y que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener.el reintegro al cargo que se venía desempeñando, máxime cuando el actuar se encuentra dentro de la norma castrense.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado por el actor con fundamento en que el accionante no ha interpuesto ningún recurso contra el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo. Que el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de septiembre 14 de 2000, sobre el retiro discrecional, fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-179 del 8 de marzo de 2006.
Finalmente arguyó que el accionante tiene la vía contenciosa administrativa para atacar el acto administrativo en caso de desviación o abuso de poder. LA IMPUGNACIÓN El peticionario impugnó el fallo de primer grado manifestando que en otras circunstancias el mecanismo ordinario y judicial contencioso administrativo tendría prevalencia, pero no pueden desconocerse las situaciones fácticas propias del caso que reclaman la concesión de la tutela instaurada.
Que el carácter subsidiario de la acción de tutela no puede adoptarse como un criterio absoluto, y menos aún, con una ponderación simplemente formal. Asimismo adujo que en la resolución que dispuso su retiro discrecional no se informan las razones que propiciaron el mismo, salvo la afirmación subjetiva de que están dados los presupuestos para ello con fundamento en el Acta 246 de 23 de octubre de 2007.
Que revisados sus antecedentes laborales y su “folio de vida”, no se encuentran circunstancias que sustenten la medida extrema aducida en su contra. Que mediante auto de 22 de febrero de 2008, esto es, después de instaurada y notificada la presente acción de tutela, se dispuso por parte del Ejército abrir una investigación disciplinaria formal por los hechos que son objeto de la misma.
Finalmente expresó que la atribución de conductas injuriosas y calumniosas denotan la arbitrariedad del retiro discrecional, la cual se evidencia al no encontrar sustento o motivación alguna en las decisiones que propiciaron dicho retiro. Que no se le ha notificado de manera formal del acto de desvinculación, pues no se le hizo entrega de la copia del mismo al momento de su notificación. CONSIDERACIONES 1.
Reiteradamente se ha sostenido que el mecanismo preferente y sumario de la tutela, fue concebido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, lo cual implica que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, dispone o tuvo a su disposición en su momento otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Bajo esta perspectiva, examinados los fundamentos fácticos que soportan la presente queja constitucional, pronto se advierte que el a quo acertó en su decisión, pues lo cierto es que la petición de amparo resulta improcedente, toda vez que para cuestionar la legalidad de la Resolución que materializó el retiro del servicio activo del accionante, éste tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. En efecto, esta Sala en diversos pronunciamientos proferidos dentro de acciones de tutela con similares pormenores a los del caso que nos ocupa, ha manifestado que;
“ (…) el Juez que conoce de la acción constitucional de amparo no es competente para decidir si las actuaciones atacadas por esta vía son contrarias al ordenamiento jurídico y violatorias de los derechos invocados por Pedro José Marín Buitrago ni puede invadir la órbita que ostenta el contencioso administrativo. Por el contrario, tiene que respetar la presunción de legalidad que ampara esos actos administrativos.” “(…) Ha de recalcarse cómo, por tratarse de actos administrativos, revestidos de la presunción de legalidad, los que pueden ser impugnados a través de las pertinentes acciones contencioso administrativas, habida cuenta que éstos son los medios idóneos de defensa establecidos en favor de la accionante, resulta improcedente la acción de tutela, pues se configura la causal prevista en el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Magna, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, máxime cuando no se aduce afectado el mínimo vital.
(…)” (Exp. No 2004-335-01) 3. Finalmente, en lo que respecta a la falta de entrega de la Resolución 2124 de 15 de noviembre de 2007, por medio de la cual la institución accionada dispuso el retiro del servicio activo del accionante, como parte del acto notificatorio de la misma, baste con aducir que éste en su solicitud de amparo manifiesta expresamente haber obtenido recientemente tal documento, amén que tal argumento no resulta trascendente a la hora de ponderar su supuesta omisión para agotar los recursos en la vía gubernativa, pues examinado el tener literal del aludido acto administrativo, en el artículo segundo de su parte resolutiva expresamente se indica que “ contra la presente Resolución no procede recurso alguno.” Así las cosas, el peticionario debe acudir a la vía contencioso administrativa para discutir allí la legalidad del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo de la institución accionada, pues en manera alguna resulta procedente ventilar dicho tópico en este escenario.
De acuerdo con lo discurrido, la Corte confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA POMC.
Exp. T No 2008 00026-01