CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) Discutido y aprobado en Sala realizada el 13-12-2006 Ref: Exp.

No. T- 17001-22-13-000-2006-00138-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2006, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES dentro del proceso de tutela promovido por la señora LUZ HELENA HERRERA ALZATE en representación de la DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, REGIONAL CALDAS, contra el JUZGADO QUINTO DE FAMILIA de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La accionante instauró acción de tutela para que mediante el amparo de los derechos fundamentales de las menores Luisa Fernanda Zuluaga y Valeria Cardona Zuluaga, se deje sin efecto la providencia proferida por el funcionario accionado el 27 de septiembre de 2006 mediante la cual decidió no homologar la medida de protección correspondiente a la iniciación de los trámites para la adopción de las mencionadas niñas. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional dice la accionante, que mediante resolución 17.1020.98.040 del 30 de enero de 2006 en calidad de Defensora de Familia declaró en situación de abandono a las menores Luisa Fernanda Zuluaga y Valeria Cardona Zuluaga, decretando como medida de protección la iniciación de los trámites para su adopción, siendo dicho actuación remitida al Juez de Familia –Reparto- para que homologara la determinación tomada, según lo dispuesto en el artículo 61 del Código del Menor. 2.1.

Las diligencias correspondieron al Juez accionado quien negó la solicitud por considerar, entre otras cosas, que no se le garantizó el debido proceso a las partes en la investigación previa; que no fue objetiva la valoración de los testimonios; que los datos consignados en el informe social rendido respecto de la niña Luisa Fernanda fueron obtenidos de parte de unos vecinos sin que se haya consignado el nombre de los mismos; y que no se establecieron las condiciones actuales de la progenitora.

Razones que lo llevaron a indicar que “ la medida de protección encaminada a la posible entrega en adopción de las menores motivo de estas diligencias, dadas las condiciones antes expuestas, no era las más indicada, si tenemos en cuenta que existía la posibilidad de ser entregadas en custodia provisional a familiares cercanos de las menores, quienes si podrían de pronto haberlas protegido, como es el caso de las tías paternas de la progenitora de las mentadas menores, de quienes ya se dijo ni se les recibió declaración, ni tampoco se les realizó visita domiciliaria con el fin de establecer condiciones de tipo moral y socioeconómico en que dichas señoras podían vivir”, en consecuencia, ordenó devolver la actuación al I.C.B.F. para que allí se revocara la medida impuesta y se devolvieran las menores al lado de su mamá. 2.2.

Afirmó la petente que la anterior decisión va en contra de los derechos fundamentales de las niñas mencionadas, por cuanto el material probatorio demuestra todo lo contrario, pues su labor fue realizada teniendo en cuenta “ las pruebas que obran en el expediente y aplicando el principio de INTERES SUPERIOR ” y la prevalencia de los derechos de los niños frente a los demás, lo cual permite retirarlos de su entorno familiar sin que ello constituya una violación, sino, por el contrario, una garantía de sus derechos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El A quo concedió el amparo deprecado, por cuanto del caudal probatorio adosado al proceso de homologación se tiene que la Defensoría de Familia hizo un seguimiento durante todo el tiempo en que las niñas estuvieron en un hogar sustituto donde se evidencia que la funcionaria encargada cumplió con todas las obligaciones que le impone el Decreto 2737 de 1989; trabajo del que se puede establecer que el caso de Luisa Fernanda Zuluaga se inició por la denuncia realizada por una madre comunitaria en cuyo hogar se encontraba hacía dos años la menor y el de Valeria Cardona Zuluaga, se inició por la también denuncia hecha por el grupo de trabajo social del Hospital Infantil Universitario de Manizales donde ingresó la menor de tan sólo dos meses y medio de edad con un diagnóstico de neumonía por negligencia en su cuidado Afirmó, que efectivamente las pruebas recogidas dan cuenta que las niñas mencionadas se encontraban en situación de abandono por parte de su madre y familiares; aunado a lo anterior se tiene que los testigos coinciden en afirmar que por la profesión que ejerce la madre de las niñas consume licor y trasnocha lo cual no le permite ser la persona adecuada para su cuidado y protección; en cuanto a los parientes maternos de las menores, de acuerdo al informe realizado por la Trabajadora Social, sus tíos e incluso su progenitora, cuando eran infantes también fueron ubicados bajo medida de protección en un hogar sustituto debido a la negligencia de su madre, de donde concluyó que ese grupo familiar no reunía las condiciones para hacerse cargo de ellas.

Añadió, que la señora Lilia Ester solicitó que se le entregaran sus hijas ya que actualmente no trabajaba y convivía con Jhon Jairo Rincón quien se desempeñaba como soldado profesional y estaba dispuesto a responder por las tres, pero no se demostró realmente que su vida hubiese cambiado; de igual forma no se estableció quién era el padre de la mayor de las niñas y el de la menor, si conocido, se hallaba en la cárcel por el delito de homicidio.

En conclusión, dijo el Tribunal que “ Todos estos elementos de juicio los malinterpretó el señor Juez accionado, incumpliendo su deber legal de apreciar el material probatorio en conjunto y motivar su proveído de acuerdo al mismo… (pues) al leer detalladamente la sentencia…se observa ausencia de un análisis acertado, lo cual era esencial para producir la sentencia que homologaba o no el acto administrativo de abandono e iniciación de los trámites de adopción ” y su yerro lo constituyó dar por cierto “ el cambio de comportamiento de la madre de las menores, lo cual es una sola probabilidad de la cual no existe certeza ”.

Por lo memorado dejó sin efecto la sentencia cuestionada y ordenó al Juez accionado adoptar la decisión necesaria para agotar el trámite de homologación, teniendo en cuenta para ello las pruebas arrimadas al proceso, pero que si consideraba que debía, antes de tomar la decisión de fondo correspondiente, devolver la actuación a la Defensora de Familia para que “ actualice o allegue nuevas pruebas en torno al comportamiento de la madre de las menores ” podrá hacerlo atendiendo a lo establecido en el artículo 63 del Código del Menor.

LA IMPUGNACIÓN La madre de las niñas impugnó la decisión de primera instancia por cuanto considera que el funcionario judicial accionado sí tuvo en cuenta las pruebas aportadas, lo que sucede es que ese material probatorio data de mucho tiempo atrás y en la actualidad su vida ha cambiado. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de la realidad que muestra el acervo probatorio recaudado estima la Corte que el a quo desacertó en su decisión, toda vez que es claro que la providencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Manizales se halla fundada en una norma de rango fundamental como lo es el derecho que tienen los niños de “… tener una familia y a no ser separados de ella… ” –artículo 44 Constitución Nacional-.

Examinada en detalle la providencia objeto de censura se tiene que el funcionario accionado negó la homologación de la resolución proferida por la Defensoría de Familia Centro Zonal de Protección Integral Dos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Manizales que declaró en situación de abandono a las menores Luisa Fernanda Zuluaga y Valeria Cardona Zuluaga y ordenó, como medida de protección en favor de las mencionadas niñas los trámites para su adopción, por cuanto, según su criterio, no fueron valoradas objetivamente la pruebas ya que los testimonios recibidos fueron los de las personas que precisamente tenían malas relaciones con la madre o los de las que tenían interés en adoptar a las menores; dejando de lado a las personas que suscribieron el documento mediante el cual se trató de desvirtuar lo afirmado por los testigos citados, tampoco se obtuvo pronunciamiento de la persona de la cual afirma la progenitora de las niñas es su compañero permanente y que está dispuesto a colaborar con el cubrimiento de sus necesidades.

Agregó el Juez que el trámite administrativo que se solicita homologar, se sustenta en un material probatorio recogido desde el año 2004, situación que le permitía concluir que es posible “… que las situaciones de toda índole que rodean a la persona humana pueden variar, lo que para el caso presente podría pensarse en relación con la señora LILIA ESTHER ZULUAGA …”.

Y que al parecer el cambio había empezado a operar ya que la señora “ LILIA ESTHER ZULUAGA, madre de las menores LUISA FERNANDA ZULUAGA y VALERIA CARDONA ZULUAGA, ha acudido a todos los mecanismos legales en la búsqueda de recuperar a sus hijas, e inclusive dentro del presente expediente obra una petición, que por no estar ajustada a las exigencias procedimentales se le negó; es decir que sus ingentes esfuerzos no han tenido eco ”.

Por lo tanto, consideró el juzgado, “ Que no es arrebatándole los hijos a una madre que podría ayudársele a ésta a desempeñar su rol, sino brindándole oportunidades para cultivar ese sentimiento de amor que se le debe inyectar a los hijos… ”. No erró el funcionario al ponderar de esa manera el derecho que le asiste a la madre de estar junto a sus hijas, y sin dejar de lado los cuestionamientos realizados respecto de su comportamiento, no desconoció los esfuerzos que ha hecho en demostrar su cambio, el cual muy seguramente tiene como fuente su instinto maternal, por lo tanto ese arrepentimiento no puede ser castigado negándole, como se pretende, la oportunidad no sólo de demostrar frente a la sociedad, sino, lo que es más importante, frente a sus hijas su deseo de superación y de formar una familia.

Sin embargo, considera la Sala que lo resulta realmente grave es que la condena no es sólo para la madre, sino también para las menores quienes se verán privadas de crecer al lado de su verdadera madre, de la mujer que en medio de sus aciertos o desaciertos, guarda con ellas un vínculo tan estrecho que es imposible de disolver o de sustituir, máximo si como en el caso en comento, no se conoce quien es el padre de la mayor de las niñas y el de la menor se halla recluido en un centro carcelario, por lo tanto su familia más cercana la constituye única y exclusivamente su mamá, de la cual las pretenden apartar por el temor o la desconfianza de darle otra oportunidad.

Es incuestionable que con nadie mejor pueden estar los hijos que con su progenitora, persona que como todo ser humano no está exenta de equivocarse, pero esos equívocos no le hacen perder esa condición innata en toda mujer, ser madre, por lo tanto si se trata de juzgarla que la sanción a imponer no sea separarla de sus hijos. La Corte no puede mostrarse indiferente ante esas situaciones, pues el juez juega un papel preponderante en la preservación del lazo familiar y una de las formas que tiene de contribuir con ese fin sublime, es permitiendo que los hijos crezcan al lado de sus padres biológicos seguros y rodeados de todo el amor que se merecen, sobre todo durante esos primeros años de vida que sin duda son los más importantes de toda su existencia. 3.

De acuerdo con lo discurrido se revocará la sentencia de primer grado y, en consecuencia se denegara el amparo deprecado. Sin embargo, se hace un llamado a la Defensoría de Familia Centro Zonal de Protección Integral Dos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Manizales para que continúe con los seguimientos y estudios que ha venido realizando en torno de la señora Lilia Esther Zuluaga y sus hijas Luisa Fernanda Zuluaga y Valeria Cardona Zuluaga para que ante cualquier situación que considere atente contra el bienestar y seguridad de las menores tome las medidas pertinentes según su competencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar denegar el amparo impetrado.

SEGUNDO: DEBERÁ La Defensoría de Familia Centro Zonal de Protección Integral Dos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Manizales continuar con los seguimientos y estudios que ha venido realizando en torno de la señora Lilia Esther Zuluaga y sus hijas Luisa Fernanda Zuluaga y Valeria Cardona Zuluaga para que ante cualquier situación que considere que atente contra el bienestar y seguridad de las menores tome las medidas pertinentes según su competencia.

TERCERO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 JAAP. Exp. 17001-22-13-000-2006-00138-01