CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006). REF. Exp. No. 17001-2213-000-2006-00077-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 27 de julio de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, acogió el amparo solicitado por William Toro Aguirre frente a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, trámite al cual fue vinculados Protección S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO Dijo el accionante que con motivo de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, verificado el 1º de octubre de 1997, se generó en su favor el derecho a un bono pensional que “está compuesto por un cupón Principal a cargo de la Nación (Emisor), representada por la Oficina de Bonos Pensionales –OBP- y un cupón de cuota parte a cargo del Seguro Social en Calidad de Contribuyente”.

Agregó que a pesar de que su bono fue emitido el 26 de marzo de 1999 con base en el salario que devengaba el 30 de junio de 1992 ($1’128.865.oo), la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo revocó el 5 de febrero de 2004 con el fin de volverlo a liquidar, con fundamento en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003 y sin que hubiese notificado esa decisión. Adujo igualmente que tras autorizar a Protección S.A. para solicitar la liquidación de su bono pensional, dicha entidad comenzó las gestiones respectivas ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En virtud de ello y después de una demora considerable, la Oficina accionada liquidó un nuevo bono el 3 de octubre de 2005, tomando como base, esta vez, el salario base de cotización máximo permitido para el 30 de junio de 1992 ($665.070.oo), con lo que dio alcance retroactivo a la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el literal a. del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, norma esta que disponía que la liquidación del bono se realizaba con base en el salario devengado.

A juicio del accionante, esa sentencia de constitucionalidad, dictada el 14 de julio de 2005, no podía tener efectos hacia el pasado, es decir, no debió aplicarse para regular situaciones que estuvieron reguladas por otras normas, a lo que agregó que si no hubiera habido mora, su bono habría alcanzado a liquidarse antes de la declaración de inexequibilidad del literal a. del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente dijo que no se ha emitido el bono a que tiene derecho y, por contera, no ha logrado percibir las mesadas de su pensión, circunstancia que vulnera sus derechos fundamentales, tal y como señaló la Corte Constitucional en sentencia T-147 de 2006. En consecuencia, pidió que como ha sucedido en otros casos, se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidar, emitir y expedir la totalidad de su bono pensional calculado con un salario base de $1’128.865.oo y sin consideración de la sentencia C-734 de la Corte Constitucional.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que se convocara a esta actuación a Protección S.A. A.F.P. Anotó que la acción de tutela no puede utilizarse con el fin de pretermitir el trámite administrativo que establece la ley para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales.

Agregó que por esta vía tampoco es posible desconocer la facultad de revocatoria directa de sus actos contemplada en los artículos 20 del Decreto 1513 de 2005, 7 del Decreto 3798 de 2003 y 17 de la Ley 549 de 1999, y menos aun cuando ella se utiliza para ajustar la emisión de un bono a cargo de la Nación, conforme a la historia laboral del beneficiario.

Dijo, además, que el anterior bono del accionante se revocó porque el I.S.S. no había allegado la historia laboral certificada del accionante, la cual sólo se reportó el 22 de diciembre de 2005, a lo que añadió que con motivo de la sentencia C-734 de 2005, hoy en día debe calcularse el bono pensional de acuerdo con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando como base el salario base de cotización, cuyo máximo autorizado para el 30 de junio de 1992 era $665.000.oo. 2.

Protección A.F.P., a su turno, destacó que “no obstante la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005 haber declarado inexequible el aparte normativo ya mencionado (sic), dicho fallo no es aplicable para el caso de nuestro afiliado, ya que los efectos del mismo son hacia el futuro y por lo tanto ni el Instituto de los Seguros Sociales ni la Oficina de Bonos Pensionales, pueden alegar dicho pronunciamiento para no pagar el bono pensional del mismo bajo los parámetros dictados por las normas en materia de liquidación, emisión, expedición y redención de bonos pensionales que se encontraban vigentes antes de la declaratoria de inexequibilidad citada, pues es con base en dichas normas que el señor William Toro Aguirre tomó la decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media hacia el Régimen de Ahorro Individual”.

Señaló asimismo que desde el 21 de diciembre de 2004 el accionante otorgó la autorización para negociar su bono pensional, es decir que a partir de ese momento dicho bono quedó en firme. Por último recordó el contenido de la sentencia T-147 de 2006-09-01 y precisó que “se hace necesario para continuar con el trámite de la solicitud de pensión anticipada de vejez presentada por el accionante ante Protección S.A., la expedición del Bono Pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales, con el fin de proceder con la negociación del mismo y de esta manera reunir el capital necesario par el financiamiento de la pensión solicitada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo solicitado con fundamento en que de acuerdo con la Corte Constitucional la tutela es procedente para obtener la emisión de bonos pensionales. Añadió que ante el silencio del I.S.S. en este trámite, debe entenderse que dicha entidad no ha cumplido con las cargas que le corresponden, lo que ha contribuido al retardo en la expedición del bono. También expresó que no se puede decir que la historia laboral remitida por el I.S.S. el 22 de diciembre de 2005, es diferente a la que se suministró el 2 de marzo de 2004 y que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que hubo irregularidades en la información que suministró el I.S.S. y por ello revocó bono anterior, pero no tuvo en cuenta que según el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, “si el emisor de un bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará en firme”.

A juicio del Tribunal, se debe liquidar el bono pensional del accionante con base en su salario devengado a 30 de junio de 1992, pues la norma que así lo permitía, esto es, el literal a. del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, estaba vigente al momento en que decidió trasladarse de régimen y, en todo caso, la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional no tiene efectos retroactivos.

Indicó igualmente que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no dio respuesta a la solicitud de Protección S.A. A.F.P. para que se liquide bono del accionante y que al no poderse tramitar la pensión de este se vulneran derechos a la seguridad social, a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la protección especial que merecen las personas de la tercera edad.

En consecuencia, ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizar las actividades necesarias para que sea emitido el bono pensional del actor y se realice su entrega a Protección S.A. A.F.P. LA IMPUGNACIÓN 1. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se valió de la alzada para expresar que el bono pensional expedido al accionante el 2 de marzo de 2004 contiene un error en la fecha de corte que justificaba su revocatoria con el fin de liquidarlo nuevamente y ajustarlo a la última historia laboral remitida por el I.S.S., la cual arroja diferencias con la historia que se validó anteriormente.

En lo demás, se apoyó en los mismos argumentos traídos en el escrito de contestación de la tutela. 2. El I.S.S. también impugnó el fallo alegando que revisada la historia laboral del accionante, se determinó que no reunía las condiciones para que esa entidad le reconociera la cuota parte del bono pensional que reclama, sino que por estar inactivo laboralmente el 31 de marzo de 1994, lo que procedía era la devolución de los aportes realizados.

Fue por ello que mediante Resolución de 1247 de 26 de julio de 2006, anuló la cuota parte del bono que había autorizado, decisión que informó al accionante y a Protección S.A. A.F.P. CONSIDERACIONES Recientemente, para decidir un asunto con similares perfiles al que ahora es motivo de examen, la Corte dijo lo siguiente: examinado el material probatorio que aquí obra, encuentra la Corte que no hay ningún elemento de juicio que lleve a inferir que hubo un comportamiento arbitrario o caprichoso por parte de la accionada, quien en todo caso en la Resolución 1876 de 9 de febrero de 2004 puso de presente las razones por las cuales revocó la emisión del bono inicialmente liquidado al accionante, sin que obre prueba de que se formularon reparos respecto de esa decisión, la cual, según su parte resolutiva, era susceptible de los recursos de reposición y apelación. 2.

Agrégase a lo anterior que a raíz del carácter residual y subsidiario que caracteriza la tutela, en principio no resulta de recibo su ejercicio para omitir el cumplimiento de las formalidades legales o para suplantar los trámites previamente establecidos en normas especiales con el fin de lograr el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones laborales como la que reclama el promotor del amparo.

De hecho, en el procedimiento concebido para la liquidación del bono pensional, existe la posibilidad cierta e idónea de valerse de otros mecanismos judiciales frente a las decisiones de orden gubernativo que finalmente se adopten, máxime cuando a la luz del artículo 1° del Decreto 1513 de 1998, por emisión del bono se entiende el momento en que queda en firme “el acto administrativo” que reconoce el derecho al bono pensional, el cual, finalmente, puede ser demandado a través de las vías judiciales ordinarias.

Justamente esa circunstancia, esto es, la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa judicial, denota la improcedencia de la tutela, por disposición expresa del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. Por lo demás, debe señalarse que la accionada no se ha negado a liquidar el bono pensional -como sucedió en el caso estudiado en al sentencia T-147 de 2006 de la Corte Constitucional-, ni ha habido demora para efectuar dicha liquidación, pues la misma apenas si se reclamó por parte de la AFP Santander el 4 de abril de 2006.

En últimas, de lo que se trata es de una controversia sobre los efectos que en este caso puede llegar a tener la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 por contravenir las disposiciones de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que “mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “ la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez ”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.

La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado".

Dicho con otras palabras, en este evento la contienda se centra en establecer si es aplicable al accionante el aludido fallo de constitucionalidad y se toma como base para liquidar el bono pensional el “salario cotizado” o el “salario devengado”, todo lo cual ha de ser resuelto por los jueces competentes, no por el constitucional, a quien está vedado inmiscuirse en asuntos cuyo conocimiento ha sido reservado de manera antelada a otros funcionarios judiciales.

Aunado a ello, es de ver que no se advierte lesión al mínimo vital del gestor de la tutela, pues no hay probanzas que aquí demuestren que se encuentra en incapacidad de proporcionarse lo necesario para su subsistencia” (sentencia de tutela de 30 de agosto de 2006, Exp. No. 2006-1091-01). Esos argumentos, que de suyo son extensibles al presente asunto, llevan a concluir que el amparo solicitado no podía acogerse, en la medida en que no compete al juez constitucional determinar la normatividad aplicable para la liquidación del bono pensional de la accionante, y menos aún cuando el I.S.S. puso de presente circunstancias sobrevinientes que en el presente caso exigen un nuevo estudio de los aspectos en discusión. Por supuesto que el hecho de que la liquidación y emisión del bono se realicen por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de actuaciones administrativas susceptibles de control judicial por la vía contencioso administrativa, permite entender que la tutela se torna improcedente, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial al alcance del promotor del amparo, de quien, en todo caso, no puede afirmarse que vea comprometido su mínimo vital, pues ninguna evidencia hay de ello.

Por consiguiente, el fallo impugnado se revocará para, en su lugar, denegar el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. En su lugar, se NIEGA el amparo constitucional solicitado en este asunto.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA VENCE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2006 · La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público revocó al accionante el bono pensional que le había liquidado, debido a supuestas irregularidades en la historia laboral remitida por el I.S.S. · Al liquidar nuevamente el bono, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aplicó la sentencia C-734 de 14 de julio de 2005 de la Corte Constitucional, en virtud de la cual se declaró inexequible la norma que autorizaba liquidar el bono con base en el salario devengado ($1’128.865.oo), y por ende, se liquidó nuevamente con base en el salario base de cotización máximo permitido para el 30 de junio de 1992 ($665.070.oo). · El accionante se muestra inconforme por la aplicación retroactiva de la sentencia C-734 y por ende, reclama el amparo de sus derechos por vía de tutela. · El Tribunal accedió al amparo y ordenó emitir el bono de acuerdo con la normatividad vigente al momento del cambio de régimen, es decir, tomando como base el salario devengado. · Ese fallo fue impugnado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como por el I.S.S. quien manifestó además que revisada nuevamente la documentación pudo encontrar que el accionante no tenía derecho a bono por parte de esa entidad, sino a la devolución de sus aportes, lo cual fue decidido mediante Resolución 1247 de 26 de julio de 2006. · En el proyecto se revoca el fallo del Tribunal porque al juez de tutela no le corresponde determinar la normatividad aplicable para liquidar el bono pensional, porque durante la liquidación del mismo se emiten actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional en sede contencioso administrativa y porque en todo caso no aparece comprometido el mínimo vital del accionante. 1 10 P. O. M. C. Exp.

No. 17001-2213-000-2006-00077-01