SC -T- No República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007). Referencia: Expediente No. 170012030002007-00076-01 Se decide la impugnación formulada por los accionantes contra el fallo dictado el 16 de mayo de 2007 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la Acción de Tutela promovida por Heidy Esperanza Cruz Urrego y Daniel Enrique Serna Ramírez contra Martha Elvira Molano Olmos, Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Dos, y el Juzgado Tercero de Familia de Manizales.

ANTECEDENTES Los peticionarios, padres biológicos del menor David Santiago Serna Cruz, reclaman para sí el amparo de los derechos a la paternidad y maternidad afectiva y espiritual, defensa y debido proceso. Para su hijo, el de los derechos a tener una familia y no ser separado de ella, cuidado, amor, atención y cuidado especial en los primeros años de su vida, para lo cual solicitan que se le ordene a la defensora de familia destinataria de la tutela, que les haga entrega de su hijo, con seguimiento de parte del ICBF, de considerarlo necesario.

Para justificar su solicitud exponen, en concreto, que a comienzos de 2006 tenían una familia disfuncional por razones de índole económica, ya que estaban desempleados, situación que suscitaba roces y dificultades entre ellos que desestabilizaron emocionalmente a Heidy llevándola a maltratar físicamente, por una sola vez, a su hijo, debido a lo cual fue ubicado en un hogar sustituto por el ICBF, medida de protección que se ha prolongado por más de un año, durante el cual han sido sometidos a terapias sicológicas que los han fortalecido como pareja.

Que a ese apoyo brindado por el estado a través de la nombrada esa institución no se le dio continuidad y por eso los informes social y psicológico que se rindieron están basados en la primera entrevista realizada a la madre del menor, sin hacer seguimiento alguno para establecer en què ha cambiado la situación. Que hoy por hoy Heidy está muy arrepentida, y afortunadamente su comportamiento no generó consecuencias graves en el estado mental del niño, porque como se constata en el informe social, lleva una vida activa, social y ha tenido un buen desarrollo mental y físico en el hogar sustituto donde está ubicado.

Que sólo tuvieron cinco entrevistas con su hijo y la suspensión de ellas no obedeció a que expresara aversión hacia la mamá, sino todo lo contrario: afecto y su deseo de regresar al hogar. Que por todos los medios han procurado recuperar al niño, comprobando que la situación ha cambiado porque ambos están trabajando y sufren por la ausencia de su hijo, pero todo ha sido en vano. Que no fueron visitados y no les dieron oportunidad de mostrar que actualmente tienen una buena relación de pareja, circunstancias que tampoco fueron tenidas en cuenta al homologarse la resolución por la cual se declaró en situación de abandono a David Santiago, disponiéndose como medida de protección la iniciación de los trámites para su adopción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal negó la tutela impetrada, porque las diligencias de protección seguidas a favor del menor David Santiago Serna Cruz ante la Defensoría de Familia contra la cual se dirige la tutela, muestran en forma clara los estudios y pruebas recaudados para determinar la situación de abandono en la que se encontraba; el seguimiento hecho por el I.C.B.F. al menor y a sus padres así como el caudal probatorio justifican la decisión adoptada, que fue notificada a los progenitores, quienes interpusieron recurso de apelación que se les decidió en forma adversa.

Que el fallo de homologación contiene el indispensable examen crítico de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa, de todo lo cual infirió que los accionados no han generado con su proceder, la violación de los derechos invocados por los accionantes. Destaca que no es de recibo su alegación sobre la falta de pruebas y la ausencia de indagación por la modificación de la situación que dio origen a ese trámite, anotando que las últimas probanzas datan del 23 y 27 de octubre de 2006, y finalmente que la tutela no es mecanismo apropiado para controvertir decisiones tomadas por funcionarios públicos dentro de sus respectivas competencias, cuando no son ellas del agrado de sus destinatarios, amén de que pueden los interesados accionar ante la jurisdicción de familia, como efectivamente lo hicieron, en trámite al que no se le dio continuación por su falta de interés. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la determinación adoptada los accionantes la impugnaron insistiendo en la argumentación esgrimida para justificar la concesión del amparo solicitado.

CONSIDERACIONES 1. La situación de quebranto de los derechos fundamentales de David Santiago Serna Cruz y de sus progenitores, se atribuye por los peticionarios, en concreto, a que se profiriera y homologara la resolución que declaró el estado de abandono de su hijo, ordenándose la iniciación de los trámites de adopción como medida de protección, sin establecer y valorar la variación que han tenido las circunstancias que dieron pábulo para iniciar los trámites que concluyeron con esa determinación, y por razón de la cual dicen estar preparados y deseosos de tener consigo a su hijo y conformar con él la familia a la que tienen derecho. 2.

Como se destaca en el fallo impugnado, d iversos hechos y medios de prueba fueron valorados tanto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Caldas a través de la Defensorìa de Familia Centro Zonal de Protección Dos, como por el Juzgado Tercero de Familia de Manizales para adoptar las determinación que erigen los accionantes en fuente del menoscabo de sus derechos del señalado raigambre.

Desde luego, la apertura de las diligencias de protección en favor David Santiago, el 12 de enero de 2006, por solicitud de Claudia Liliana Serna Ospina, tía paterna, basada en el maltrato físico del niño, que se vio reflejado en múltiples lesiones ocasionadas, al parecer, por sus progenitores, hecho que confirmó tanto el informe técnico médico legal elaborado con base en el reconocimiento físico que se le hizo en esa misma fecha, como la información proporcionada por su progenitora, el 10 de octubre de 2006, en cuanto a que fue declarada responsable por el delito de violencia intrafamiliar en perjuicio del nombrado menor, y que se encuentra bajo libertad condicional.

Asimismo, las pruebas testimoniales recopiladas y los informes presentados por los diferentes profesionales que participaron en el proceso de atención terapéutica de los padres y el niño, material del cual infirieron que las causales que dieron lugar a que el nombrado menor estaba en estadote abandono, estaban debidamente comprobadas. Sin embargo, al efectuar la valoración dicha, los funcionarios accionados pasaron por alto que los progenitores del menor respecto del cual se hizo tal declaración, no han sido indiferentes a la suerte de su hijo, y por todos los medios han reclamado su regreso al seno del hogar para formar con él la familia que tienen a constituir.

Sin desconocer las circunstancias en las que se produjo el lamentable hecho que dio lugar a las actuaciones de que aquí se trata, que desde luego no dejan de lamentar, en particular su directa autora, han invocado la modificación del entorno familiar que lo propició, el fortalecimiento de su relación de pareja, el mejoramiento de sus condiciones personales, económicas, etc., tratando de mostrar que por su situación actual y sobre todo por el amor que abrigan por su hijo están capacitados y deseosos de ejercer el rol de padres del que han sido privados por las decisiones que impugnan, haciendo uso de todos los recursos legales a su alcance, en vista de que sus reclamos no han sido escuchados, circunstancias de hecho sobre las cuales no hubo en realidad una indagación que permitiera determinar su correspondencia con la realidad, en aras del interés superior del menor, y sobre todo de su derecho prevaleciente de tener una familia y no ser separada de ella, que en principio no encuentra un mejor escenario para cristalizarse que el de la familia biológica, porque es allí donde naturalmente ha de encontrar el amor, la protección, los cuidados especiales, la atención que requiere, sobre todo en la fase inicial de su existencia, lo mismo que el entorno adecuado para crecer, desarrollarse y llegar a ser una persona de bien.

Como sostuvo la Corte en situación análoga, “ el juez juega un papel preponderante en la preservación del lazo familiar y una de las formas que tiene de contribuir con ese fin sublime, es permitiendo que los hijos crezcan al lado de sus padres biológicos, seguros y rodeados de todo el amor que se merecen, sobre todo durante esos primeros años de vida que sin duda son los más importantes de toda su existencia ” (Sent. de 18 de diciembre de 2006, exp. 00138.01). 3.

En las condiciones dichas, la súplica constitucional resulta de recibo, pues con las determinaciones en cita se ha puesto en vilo el derecho que el art. 44 de la C.P. garantiza a todo menor de tener una familia y a no ser separado de ella. 4. Se revocará, en consecuencia, la providencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar DISPONE: Tutelar el derecho del menor David Santiago Serna Cruz a tener una familia y no ser separado de ella, y en consecuencia dispone que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, previa declaración de ineficacia de la sentencia de homologación dictada el 10 de abril de 2007, el Juez Tercero de Familia de Manizales devuelva a la Defensora de Familia del Centro Zonal Protección Dos de la misma ciudad, las diligencias de protección de David Santiago Serna Cruz, para que, dejando previamente sin efectos la Resolución No. 17.102098.898 del 26 de octubre de 2006, adopte la decisión que corresponda, evaluando las circunstancias que se dejaron identificadas, y de considerar que previamente a ello es necesario completar el acervo en aras de corroborarlas, proceda como legalmente corresponda.

Notifíquese lo decidido, mediante comunicación telegráfica a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese telegráficamente a las partes interesadas lo resuelto, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 J.A.A.P. Exp. 5400122130002004-00012-01