CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 2-02-2011 REF. Exp. T. No. 15693 22 08 000 2010 00219 01 Se decide la impugnación interpuesta por el Personero Municipal de Tipacoque contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única, negó la acción de tutela promovida por Jei Jesús Angarita Colmenares, Gloria Guerrero Pinto y los menores Neiber y Andrey Angarita Guerrero, frente al Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías Territorial Boyacá y la Administración Vial Grupo No.

05. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandaron los peticionarios, a través del Personero Municipal de Tipacoque, el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y a una vivienda digna, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que los accionantes conforman una familia de escasos recursos económicos, razón por la cual fueron incluidos como beneficiarios del proyecto de vivienda “ Varias Veredas ” del municipio de Tipacoque, cofinanciado por el Banco Agrario de Colombia y la Alcaldía Municipal; sin embargo, cuando se aprestaban a iniciar la edificación, el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías Territorial Boyacá - Administración Vial Grupo No. 5, por conducto de su ingeniero residente y mediante oficio de 19 de mayo de 2010, exhortó a la Alcaldía Municipal para que negara la licencia de construcción, toda vez que el lugar donde se levantaría la vivienda es zona de reserva vial, al tenor de la Ley 1228 de 2008, procediéndose finalmente a suspender la entrega de materiales hasta tanto se contara con la autorización del Invías. 1.2.

Que ante esa oposición, el 3 de agosto de 2010, la Personería Municipal de Tipacoque, en asocio con el Ingeniero Residente, visitaron el lote de terreno donde se levantaría la vivienda, situado en la vereda Bavata, constatándose, con base en el Esquema de Ordenamiento Territorial y los mapas “ Base Urbano ” y “ Amenazas Urbanas ”, que se encuentra ubicado dentro del umbral de desarrollo del municipio y, de acuerdo con la Ley 1228 de 2008, no existe razón para limitar su construcción, menos cuando a veinte metros de allí y sobre la carretera el Invías permitió la edificación de dos viviendas más sin ninguna objeción. 1.3.

Que ante la palpable sujeción a la Ley 1228 de 2008 y el evidente trato discriminatorio dispensado a esta familia, el Ingeniero Residente aceptó la viabilidad legal de la construcción de la vivienda, pero advirtió que no podía expedir autorización alguna, toda vez que sólo fungía como contratista del Invías, ante lo cual el Personero Municipal requirió al Ingeniero Ejecutor del Proyecto de Vivienda para que iniciara a la mayor brevedad la edificación, siendo sorprendido el 15 de octubre de 2010 por éste y el interventor del Banco Agrario de Colombia con la determinación de que para proceder a la entrega de materiales era imprescindible obtener la autorización del Invías, so pena de perder el subsidio, devolver sus aportes y sustituirlos como beneficiarios del proyecto. 1.4.

Que la posición asumida por el Administrador Vial Grupo No. 5 resulta caprichosa, en la medida que ante unos mismos hechos ha adoptado determinaciones diferentes, amparándose para el efecto en una interpretación de la Ley 1228 de 2008 que riñe con los principios de solidaridad e igualdad y con el deber de las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para el cumplimiento de los fines del Estado. 2.

Solicitó, por tanto, que se ordene a las autoridades accionadas autorizar al Ingeniero contratista, Wolbeth Vargas Rincón, la construcción de la vivienda de la familia Angarita Guerrero en el lote de terreno “ El Caimito ”, ubicado en la vereda Bavata del municipio de Tipacoque, a la altura del PR 118 + 0140. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y TERCEROS INTERVINIENTES 1.

El Alcalde Municipal de Tipacoque expresó que se atendría al correspondiente fallo, pero advirtió que el hecho de haberse construido otras viviendas en la franja vial nacional, no podía conllevar a que, advertida la infracción normativa, se deban otorgar más permisos para edificar, so pretexto de garantizar el derecho a la igualdad, pues consideró que debía optarse por otras alternativas que le aseguren a la familia actora una vivienda digna. 2.

El Ingeniero Residente del Consorcio TGVC Ingeniería AMV-05, responsable de la administración vial de la carretera nacional en cuyo trayecto se halla el lote de terreno de marras, informó que en uno de los recorridos habituales que realizó a esa zona advirtió una cimentación para la construcción de vivienda a la altura del PR 118 + 0140, procediendo a comunicar tal infracción al Alcalde Municipal de Tipacoque, con copia a la Territorial Boyacá del Invías, para que adoptaran los correctivos del caso, pues se trata de una franja que el Estado reserva para posibles ampliaciones, mejoras de la vía o construcción de obras viales.

Agregó que no ha vulnerado ningún derecho, pues entre sus funciones están las de velar por el buen uso y defensa de las vías, así como salvaguardar el patrimonio de La Nación, más no la de autorizar o expedir permisos para una invasión de la zona de vía, pues este se tramita solamente ante la Oficina de Apoyo Técnico del Invías, Planta Central de Bogotá, conforme al Decreto 2056 de 2003, el cual no fue gestionado por la familia accionante ni el personero municipal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional deprecado, aduciendo que el derecho a la igualdad no puede legitimarse sobre hechos o situaciones que contrarían el ordenamiento legal, pues los artículos 2° y 3° de la Ley 1228 de 2008 prohíben expresamente otorgar subsidios a quienes construyan viviendas sobre zonas de reserva de la vía, de modo que la circunstancia de haberse edificado dos viviendas en dicha franja, aparentemente contra la normatividad vigente, no puede servir de justificación a la familia accionante para demandar el permiso correspondiente, pues de accederse a tal pedimento se incurriría en una violación directa de la ley y en el patrocinio de la ilegalidad como fuente de derechos.

LA IMPUGNACION El Personero Municipal de Tipacoque impugnó el fallo de primer grado, alegando que éste no tuvo en cuenta que el lugar PR 118 + 0140 se encuentra en un “ paso urbano ” y no en una “ zona de reserva ”, de manera que era deber del tribunal, por una parte, establecer, de conformidad con el Decreto 2976 de 2010 y no con la Ley 1228 de 2008, si el lote de terreno destinado para la construcción de la vivienda era susceptible de las prohibiciones legales, habida cuenta que en los pasos urbanos constituyen zonas de reserva sólo las “ vías de servicio ”, las “ variantes ” y la “ ampliación de vías ”, las cuales son inexistentes en la franja de marras y, por otra, determinar si en tales eventos es al ente territorial o al Invías a quien corresponde autorizar o negar la licencia de construcción. CONSIDERACIONES 1.

Reiteradamente ha pregonado la Corte que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o complementaria de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el presente caso es improcedente la solicitud de tutela, toda vez que los accionantes, al no agotar previamente los medios de defensa que el ordenamiento legal les brindó para hacer valer su reclamo, desconocieron su carácter residual y subsidiario. En efecto, echa de menos la Corte que entre los hechos narrados en el escrito de tutela y en los documentos anexos no figure reclamación alguna de parte de la familia accionante o de la Personería Municipal de Tipacoque ante el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías o el Alcalde Municipal de Tipacoque, en la cual demanden lo que deprecan por esta vía constitucional, pues la problemática surgida con ocasión de la comunicación dirigida el 19 de mayo de 2010 a este último por el Ingeniero Residente del Consorcio TGVC Ingeniería AMV-05, contratista del INVIAS para el mantenimiento de esa vía nacional, en la cual le informó que la edificación que pretendían levantar los quejosos estaba prohibida por la Ley 1228 de 2008, toda vez que está situada en zona de reserva para carretera de la red vial nacional, y que era su deber cuidar y preservar las áreas de exclusión a que se refiere dicha ley, acudiendo, si fuere preciso, a las acciones de prevención de invasiones y de restitución de bienes de uso público, se ventiló solamente frente a dicho contratista, de suerte que, no habiendo planteado su reclamo ante las autoridades accionadas del orden nacional y municipal, no es coherente endilgarles la vulneración de sus derechos fundamentales, ya que ni siquiera les han dado la oportunidad de conocer su queja y, menos, adelantar el trámite administrativo interno para establecer si el aserto del contratista informante se ceñía a los requerimientos técnicos y legales.

En consecuencia, no es el juez de tutela ni este escenario constitucional los indicados para dirimir una controversia de carácter técnico y estrictamente legal, pues lo relativo a la naturaleza jurídica de la zona donde los accionantes pretendían construir su vivienda es un tema que deben dilucidar, en principio, las autoridades administrativas, bien municipales ora nacionales, o en última instancia, la jurisdicción competente.

Por último, el derecho a la igualdad supone la existencia de otro sujeto similar frente al cual las autoridades le prodigan, sin justificación alguna, un trato diferente, exigencias que no satisfizo la parte accionante en este trámite sumario, pues no hay evidencia de que los propietarios o poseedores de las dos viviendas construidas en el mismo sector, frente a los cuales se alegó el trato discriminatorio, hayan sido declarados por la autoridad competente como infractores de la Ley 1228 de 2008 y su Decreto Reglamentario 2976 de 2010, de modo que no existiendo un referente válido que sirva de base para compararlo con la situación fáctica y jurídica de la familia peticionaria, resulta apresurado e infundado alegar la pretendida desigualdad.

En este orden de ideas y como quiera que en este asunto no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que las autoridades accionadas ni siquiera han tenido conocimiento de la queja de los accionantes, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 POMC T-2010-00219-01