CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010) Ref.: 15693-22-08-000-2010-00169-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 31 de agosto de 2010 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Lucía Vargas Medina contra el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad jurisdiccional acusada dentro del trámite de custodia y cuidado personal adelantado en su contra por el señor Ubaldo Rafael Gómez Gómez a favor de sus hijos Juan Manuel y Rafael Orlando Gómez Vargas y su hijastro Germán Arturo Garzón Vargas. 2.

Expone en síntesis la gestora del amparo como sustento de su queja, que no se debió admitir la demanda presentada dentro del aludido juicio, por carecer del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 y por indebida acumulación de pretensiones, ya que el último de los mencionados “no es hijo ni pariente más cercano” del demandante; así como tampoco se le debió asignar la custodia provisional al extremo activo, por cuanto no existía ninguna prueba que demostrara el abandono o la presunta larga ausencia de la demandada y, por el contrario en la contestación de la demanda se aportaron los elementos probatorios que dan cuenta que el extremo activo “es un señor peligroso para la familia”, problemático, conflictivo, alcohólico y no cumplidor de sus deberes como padre.

Que el 21 de junio de 2009 “se voló de la casa” por maltrato verbal, embriaguez habitual y amenazas permanentes por parte del accionante, dejando a los hijos menores con éste y en compañía del adolescente Germán Garzón Vargas, empero, en todo caso éstos conocían los números telefónicos donde podían comunicarse con ella. Por lo anterior, considera que “el actuar de la señora Juez no ha sido muy claro durante el transcurso de este proceso y por lo tanto se encuentra en un mar de contradicciones”; amén de que esta “dilatando sin razón y de manera injustificada la audiencia de alegatos de que trata el artículo 432 y 439 del Código de Procedimiento Civil, causándole un grave daño moral y material(…), ya que sus hijos la reclaman a voces como se observa en las entrevistas que le hizo la señora Juez el 28 de junio, junto con los testimonios que confirman el mal proceder del demandante, y que es una madre que no tiene ningún reparo ni antecedente social ni familiar, como se puede observar a través del proceso” (fl. 2, cdno. 1).

Precisó que aunado a lo anterior, el interrogatorio que rindió el 28 de junio de 2010, no cumple con las formalidades prescritas en el artículo 207 ibídem, toda vez que quien lo solicitó no compareció ni allegó sobre cerrado, y la diligencia no fue dirigida por la titular del despacho sino por la Juez encargada porque la primera se encontraba en vacaciones; además, se impidió ejercer el derecho de contradicción de las pruebas, al no permitirle interrogar a sus hijos.

En procura de los derechos fundamentales que aduce conculcados, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda, y como medida provisional se le asigne la custodia de los menores y se fije una cuota alimentaria a favor de éstos y a cargo del demandante. 3. La titular de la agencia judicial acusada se limitó a remitir el proceso objeto de cuestionamiento.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección impetrada tras considerar que como el proceso de custodia y cuidado personal objeto de censura se encuentra en curso y en el interior del mismo la parte actora puede debatir las inconformidades expuestas por esta vía, no puede pretender que el juez de tutela se inmiscuya en un asunto que debe ser desatado por el funcionario natural de la controversia, máxime cuando se observa que aunque la contestación de la demanda se hizo en forma extemporánea, el juzgado accionado con el fin de garantizar el derecho a la defensa del extremo pasivo, decretó y evacuó las pruebas allí solicitadas acatando las sugerencias del Ministerio Público y el Defensor de Familia.

Precisó que aunado a lo anterior, de los elementos probatorios allegados a esta instancia no se evidencia la trasgresión de garantía superior alguna, en tanto “la indebida acumulación de pretensiones, no encuentra respaldo jurídico ni probatorio”, el requisito de procedibilidad que echa de menos, no era necesario exigirlo teniendo en cuenta que en la demanda se solicitó el emplazamiento del extremo pasivo por desconocer el paradero de la misma, y lo que tiene que ver con el presunto abandono de sus hijos, es un tópico que deberá ser dilucidado por el juzgado accionado, “con fundamento en las pruebas oportunamente recaudadas en la actuación” (fl. 148).

LA IMPUGNACIÓN La promotora de la queja apeló el fallo del a quo insistiendo en que la autoridad jurisdiccional acusada erró al “entregarle a los menores” al señor Ubaldo Rafael Gómez Gómez, “sin existir prueba alguna por parte del demandante” (fl. 161). CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela no fue establecida para sustituir o desplazar las competencias propias de los jueces ordinarios, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales.

Mientras las personas tengan a su alcance otras vías judiciales o las mismas estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con los instrumentos de defensa judicial que las normas procesales han contemplado, sino cuando carezca de los mismos, como claramente lo establece el numeral 1°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 2.

Por lo anterior, comparte esta instancia los argumentos en que el juez constitucional de primer grado fundó la negativa del amparo, por cuanto en efecto las diferentes inconformidades en que la actora soporta la queja constitucional deben o han debido ser debatidas a través de los instrumentos previstos por el legislador en el interior del proceso de custodia y cuidado personal, ya que la acción de tutela no fue instituida para reemplazar las vías ordinarias por medio de los cuales se puede buscar la garantía de tales prerrogativas dentro de esa misma actuación ni para revivir términos u oportunidades desperdiciadas por las partes, bien por incuria o desinterés. 3.

Adicionalmente, no es viable predicar que la custodia provisional asignada por parte de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal de Sogamoso al señor Ubaldo Rafael Gómez Gómez, mediante diligencia de 11 de agosto de 2009 le haya conculcado garantía superior alguna a la progenitora, por cuanto esa medida se adoptó precisamente para proteger los derechos fundamentales de sus menores hijos ante la ausencia y desconocimiento del paradero de aquélla (peticionaria), y será en la sentencia que se dicte en el proceso verbal que se halla en curso, donde se definirá a quien le corresponde ejercer la custodia de los mismos, de acuerdo a los diferentes elementos de convicción que se alleguen al proceso. 4.

Entonces, como en el citado trámite verbal está en marcha y existen mecanismos de defensa ordinarios para lograr lo aquí pretendido, no es viable que la accionante pretenda que el funcionario de tutela intervenga en su devenir anticipándose a las resoluciones que constitucional y legalmente le han sido deferidas al juez de la causa, pues ese es el escenario idóneo para propender por la defensa de los derechos que aduce conculcados, medio que no puede ser caprichoso y arbitrariamente sustituido ni eludido por el ejercicio de la petición de amparo según expreso mandato del citado decreto. 5.

Según ya se ha señalado, la acción de tutela es subsidiaria, pues procede cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios que tienen preferencia, por lo que no es posible entonces entablarla como si la jurisdicción constitucional fuera paralela a la ordinaria, en cuanto que “tiene un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona que se siente afectada dispuso de medios de defensa judicial ordinarios” (sentencia del 20 de marzo de 2001, exp. 337). 6.

Con apoyo en las consideraciones precedentes se concluye la inviabilidad de la acción instaurada, cuestión que impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Según el inciso 5 del artículo 35 de la ley 640 de 2001.

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