CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala realizada el 01 – 12 – 2009 EXP.: 15693-22-08-000-2009-00244-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2009, por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, dentro del proceso de tutela promovido por el PERSONERO MUNICIPAL DE DUITAMA contra el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA y el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR, ZONAL DUITAMA, REGIONAL BOYACÁ.

ANTECEDENTES 1. Afirma el gestor que los accionados le vulneraron a los menores XXX, YYY y XY los derechos fundamentales a la familia, debido proceso y petición. 2. Dice el funcionario, en apoyo de lo así argüido, que el 23 de enero de 2008 la policía entregó los menores mencionados al I.C.B.F., Centro Zonal Duitama, por abandono de sus progenitores, J. G. R. y G. J. E., en la misma fecha, el ente inició la correspondiente investigación por “ maltrato, negligencia y descuido de los padres ” y el día 27 siguiente dispuso el reintegro de los niños a los padres, sin embargo, “ en ese mismo momento la Policía … los retira de sus padres y los lleva al I.C.B.F. ” quien, luego de reabrir la actuación, decidió ubicarlos en un hogar sustituto.

El 28 de mayo de 2008 se les practicó “ exámenes nutricionales, psicológicos, técnico serológicos ”, que determinaron la no vulneración de los derechos de los infantes. Agrega el gestor, que el Instituto le pidió colaboración para lograr que el señor R. obtuviera un empleo pues por falta de ingresos era imposible regresarle sus hijos, argumento que, en su sentir, contraviene los artículos 22 y 56 de la Ley 1098 de 2006.

Añade, que durante el trámite administrativo los padres solicitaron, mediante petición, permiso para visitar los pequeños, pedimentos no resueltos porque “ siempre se [les] exigió como requisito la condición socio económica al punto…que la Defensora de Familia ” los requirió para que consiguieran vivienda “ en sectores diferentes de la ciudad a La Milagrosa, San José Alto, entre otras ”.

El 12 de agosto de 2009 el I.C.B.F. profirió la Resolución 040 declarando la adoptabilidad de XXX, YYY y XY, decisión frente a la que el actor y los padres formularon sin éxito recurso de reposición; el 22 de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, homologó la referida resolución. En criterio del impulsor de la acción, con lo anterior se le quebrantaron a los menores las garantías fundamentales invocadas, pues tanto el artículo 44 de la Constitución Nacional como el 22 de la Ley 1098, establecen el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, sin que la situación económica sea motivo suficiente para ser separado de ella, normas que el accionado no acató ya que por esa sola circunstancia, viabilizó su adopción. Acota, que llama la atención que el Juzgado tutelado no haya advertido que el I.C.B.F. Centro Zonal Duitama, rebosó el término que legalmente tenía para adelantar el proceso administrativo, exceso que le hacía perder competencia para adoptar la medida que ahora critica.

Sobre la jurisdicción –prosigue-, recaía la responsabilidad de “ revisar la legalidad de la actuación administrativa y la de proteger los derechos fundamentales de los niños ”, sin embargo, no cumplió ese deber. A la luz de lo anteriormente narrado, pide, entre otras cosas, declarar la nulidad de todo lo actuado por el órgano tutelado y, consecuencialmente, la entrega inmediata de los niños R. E. a sus padres.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Expuso el Tribunal para decidir, que según el parágrafo 2º del artículo 100 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuenta con 4 meses para adelantar y decidir actuaciones como la ventilada, plazo contado desde la solicitud de investigación o del inicio de oficio de la misma, vencido ese término pierde competencia para continuar con el trámite, por lo que debe remitir de inmediato las diligencias al juez de familia, quien deberá continuar con el asunto.

El tiempo mencionado, puede ser prorrogado a petición del defensor, el comisario de familia o, incluso, el inspector de policía. Todo lo realizado “ por fuera de dicha oportunidad, desconoce la preceptiva y atenta contra las normas propias de cada juicio ”. Desde esa perspectiva y atendiendo el caso concreto –prosigue-, se tiene que el proceso se abrió el 23 de enero de 2008 y se cerró 12 de agosto de 2009, con la Resolución 040 que declaró en situación de adoptabilidad a los menores R. E., de lo que surge sin dificultad, que el lapso de 4 meses establecidos por el legislador “ se agotó el 23 de mayo de 2008, por lo que el proferimiento del acto administrativo…fue extemporáneo e inoportuno y en un momento procesal en el que la Defensora de Familia Zonal de Duitama, adolecía de competencia y desconocía el término legal referido ”.

Así las cosas, la actuación configura una vía de hecho que cobija, incluso, la homologación de la medida adoptada por parte del Juez Segundo Promiscuo de Familia, razón para ordenar al Instituto dejar sin efecto la aludida Resolución y, en su lugar, remitir el expediente al Juzgado para que éste, de oficio, continúe con su desarrollo. En cuanto a los menores –puntualizó-, deberán permanecer bajo custodia del I.C.B.F. dado que se acreditó su situación de riesgo.

LA IMPUGNACIÓN El Personero impugnó el fallo argumentando, entre otras cosas, que no hubo pronunciamiento acerca de la condición socioeconómica de los señores R. y E.; tampoco se mencionaron los derechos de petición presentados por estas personas; suerte que, de igual forma, corrió el punto relacionado con la representación legal del mencionado Instituto en cabeza de la Defensora de Familia, quien –en criterio del inconforme- no ostenta tal calidad dado que su “ vinculación laboral es contractual ”.

La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familia Regional Boyacá, coadyuvada por la Defensora Zonal Duitama, apeló la sentencia apoyada en que en el proceso historiado “ se resolvió la situación jurídica a favor de los niños dentro del periodo comprendido durante los cuatro meses tal como lo establece el artículo 107 CIA ”; agrega, que uno es el plazo anterior cuyo fin es “ garantizar el ejercicio pleno de los derechos vulnerados al niño, niña y adolescente ” y otro, es “ el término de la medida que sea necesaria para lograr esa finalidad última, que puede superar el término del proceso administrativo ”, tal como sucedió en el caso en comento.

CONSIDERACIONES 1. Para decidir las impugnaciones, conviene reseñar algunas de las actuaciones surtidas al interior del proceso que culminó homologando la resolución de adoptabilidad de los menores XXX, YYY y XY, hijos de J. G. R. y G. J. E.. En ese propósito se observa, que el 7 de mayo de 2008 la Defensora de Familia declaró en situación de vulnerabilidad de derechos a los mencionados niños por ser “ víctimas de maltrato, descuido, negligencia y mendicidad obligados por sus padres ”, a quienes, luego de suscribir el acta de amonestación y compromiso, les fueron devueltos; el día 27 del mismo mes y año la policía colocó nuevamente a los menores a disposición del Instituto, tras hallarlos, junto con sus progenitores, “ pidiendo limosna ”, circunstancia que dio lugar a que en la misma fecha se les reabriera el trámite administrativo.

El 1 de septiembre de 2008, J. G. R. y G. E. se comprometieron a mudar su lugar de residencia, previo a reconocer que la actual no era propicia para acoger a los pequeños; adicionalmente, el progenitor se comprometió a adquirir su documento de identificación y a continuar buscando empleo. El 2 de febrero de 2009 la niña YYY informó, en entrevista realizada con la Defensora de Familia, que deseaba seguir en el hogar sustituto porque “ mi papá pide limosna y es mentira que tiene casa ”, en su sentir, su padres faltaban a la verdad y los ponían a “ pedir limosna ”.

En declaración recepcionada el 16 de febrero del mismo año, el señor R. dijo que los niños habían sido sacados del hotel donde vivían, que él se dedicaba a vender algunos utensilios en la calle y que ubicaría algunos de sus parientes. El 6 de agosto de 2009 se rindió informe psicológico de la familia R. E. en el que se dejó plasmado “ el nomadismo de estos padres conjuntamente con sus hijos, la falta de compromisos para con ellos, la falta de recursos económicos y la ausencia de motivación para superarse y recuperar sus hijos ” pues, en su concepto, el Estado “ les debe proveer de trabajo y alimento para sus hijos, pero no hacen nada por conseguirlo ”, ya que no han gestionado la obtención de sus cédulas de ciudadanía, ni las ayudas que, dada su condición, ofrece el gobierno. El 12 de agosto pasado la Defensora de Familia declaró en situación de adoptabilidad a los niños, previo a considerar que las pruebas recolectadas daban cuenta que estaban “ en peligro, inobservancia y amenaza de sus derechos fundamentales como lo son la educación, la salud, vivienda digna, alimentos (lo indispensable para el sustento, alimentación y vestido), recreación; lo anterior por encontrarse en la calle, utilizados por sus progenitores para ejercer la mendicidad ”; personas que aunque fueron candidatizadas para ser incluidos en el programa “ Hogar Gestor ”, no cumplieron con el compromiso de cambiar de residencia en aras del bienestar de su hijos, ni aportaron los documentos de identificación, indispensables para obtener la apertura de una cuenta de ahorros en la que se les consignara la ayuda tendiente a suplir de alguna forma, sus necesidades económicas, coligiéndose que no les asiste real interés para que los niños les sean devueltos.

En desacuerdo, los padres y el Ministerio Público interpusieron recurso de reposición, los primeros argumentando, en lo toral, su no maltrato a los infantes, su capacidad para velar por ellos, dado que la madre ya tenía cédula y habían logrado su afiliación al SISBEN y a una ARS; en cuanto a la residencia, el padre informó haber conseguido “ un apartamento que consta de dos piezas, su baño, su cocina y sus servicios.

Respecto de la familia, tengo el teléfono de mi hermana pero no quiero que ellos los reclamen …”. El segundo, porque la resolución se había apoyado exclusivamente en la situación económica de la familia R. E.; por la nulidad originada en el proceso, dada la extralimitación del término establecido en el parágrafo 2º del artículo 1098 de 2006; y en que a los padres se les había violado el derecho de petición, utilizado para que se les autorizara visitar a los infantes.

El recurso fue negado a los progenitores, porque la mendicidad además de configurar una conducta delictiva, constituye una falta gravísima de los padres frente a su hijos, pues ponen en “ riesgo la integridad física, emocional y sexual de los niños …”; en cuanto a las pruebas, se abstuvo la Defensora de darles curso, por extemporáneas. El fracaso del ente público, obedeció a que, en sentir de la funcionaria, “ una cosa es carecer de medios económicos y otra cosa muy diferente es someter a los niños a explotación económica y practicar la mendicidad en beneficio de los padres …”; a que a los esposos R. E. no elevaron derecho de petición para pedir visitas; y a que ninguna irregularidad se registró en el trámite, en razón a que el proceso administrativo es solo uno y éste se inició en el año 2008.

Mediante auto de 13 de agosto de 2009 la Defensora de Familia dispuso remitir las diligencias a la jurisdicción de familia, dada la inconformidad del Personero Municipal, quien el 20 de agosto siguiente presentó un escrito esbozando los motivos por los cuales disentía de la declaratoria de adoptabilidad, fundamento similar al que le sirvió de apoyo para recurrir dicha decisión y al trazado en esta tutela.

El 22 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, tras informar que la Procuraduría había guardado silencio, homologó la resolución historiada por “ estar de acuerdo con los planteamientos y [el] análisis conciensudo (sic) y cuidadoso efectuado por la Defensoría de Familia ”. 2. El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños, entre otros, " la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social y la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella ”.

La misma norma prevé que “ La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos ”. El derecho constitucional que comportan niñas, niños y adolescentes de ser parte de una familia y de no ser alejados de ese núcleo, no reside únicamente en la existencia figurada de ese aludido grupo humano sino que involucra la integración real, completa y efectiva del menor en un medio propicio para su desarrollo en campos tales como el personal, afectivo, social, solidario, entre otros, y ello presupone además de la presencia de estrechos lazos de afecto y confianza, relaciones equilibradas y en consonancia entre padres e hijos.

Así, es misión del juez adoptar en cada caso en particular la decisión que más se acompase con esos intereses. 3. La síntesis elaborada en precedencia, permite significar, que es procedente conceder el amparo deprecado, en primer lugar, porque el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia informa que “ el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad …” (se subraya), en el caso actual, el Personero manifestó oportunamente, así se infiere de la reseña, los motivos de discrepancia con la resolución que le abrió el paso a la adopción de los menores R. E., circunstancia que dio lugar a que la Defensora de Familia remitiera las diligencias al Juez competente, quien pasó por alto, sin explicación, lo dicho por el funcionario público, y sin más, homologó la resolución administrativa.

En segundo lugar, porque sin duda la jurisdicción desempeña un papel preponderante en la preservación del lazo familiar primario y una de las maneras que tiene de contribuir con ese fin sublime, es permitiendo, en lo posible, que los hijos crezcan al lado de sus padres biológicos seguros y rodeados del amor y protección que se merecen, sobre todo durante esos primeros años de vida que son los más importantes de toda su existencia, si se tiene en cuenta que son la fuente de su formación, razón suficiente para considerar que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia ha debido realizar, antes de tomar tan transcendental decisión, un examen de la situación real de los padres de los niños inmiscuidos, pues es posible, como ellos quisieron hacer ver en último momento, que el escenario en el que se desenvuelven ha variado, evento que lo conllevaría a reexaminar la viabilidad o no, de la adopción de sus tres hijos.

Para la Corte era imperativo, dadas las personas involucradas y los derechos en juego, que la autoridad judicial accionada se inmiscuyera en realidad y como es su deber en el asunto, y en ese ejercicio, se pronunciara sobre el desacuerdo formulado por el Ministerio Público, y verificara, decretando, en uso de su potestad oficiosa, las pruebas necesarias para dilucidar si era acierto lo afirmado por los progenitores, al momento de interponer el recurso de reposición contra la resolución historiada, en el sentido que les era factible responder por sus hijos, dados los cambios favorables de su entorno, posición que no es otra, que el cumplimiento de la obligación constitucionalmente que comportan, frente a su prole.

En cuanto a la escasez de recursos que padecen los padres de los niños R. E. para sufragar sus necesidades básicas, único puntal, en criterio del Personero, para acceder a su adopción, ha dicho esta Corporación que “ No es posible…que por causa de las dificultades económicas que, como tantas otras ha padecido esta familia y que desembocaron en los problemas nutricionales que afectan a la niña, la única solución que el Estado les ofrezca sea la de arrancarla de su seno, so pretexto de buscarle nuevos y mejores horizontes.

Pareciera, para decirlo descarnadamente, que como sanción a sus padecimientos económicos deban ahora sufrir el rompimiento de los lazos que los une con su hija ”. “ Al respecto no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados” (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos ”.

“ En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por si solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada ” (sentencia de 28 de julio de 2005, Exp.: 2005-00049-01). 4.

Consecuente con lo discurrido y como se anticipó, se confirmará el fallo impugnado pero no por los argumentos allí trazados, sino por los aquí esbozados. En consecuencia, se le ordenará al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama que provea de nuevo, tras dejar sin efecto la providencia fechada el 22 de septiembre de 2009, sobre la homologación de la resolución de adoptabilidad de los niños XXX, YYY y XY, teniendo en cuenta no sólo el trámite administrativo adelantado sino también, el escrito de oposición elevado por el Personero Municipal y lo dicho por los padres al momento de dictarse el acto administrativo motivo de esta acción, decretando, las pruebas necesarias y pertinentes para ello. 5.

Mientras se adopta la decisión que de fondo corresponda, los menores involucrados continuarán bajo la protección y vigilancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien deberá resolver las solicitudes de visita formuladas por sus progenitores, entrevistas que, de acuerdo a las evidencias aportadas, no se han visto trastocadas. 6.

Finalmente, para la Sala en cabeza de la Defensoría de Familia, reside legitimación para contestar la tutela, pues a más de ser una dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue el órgano que expidió el acto reprochado a través de este amparo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Envíese de forma inmediata, copia del presente fallo a todos los involucrados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Comisión de servicios CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA