CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009) Referencia.: 15693-22-08-000-2009-00144-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Ministerio de la Protección Social frente al fallo de 4 de junio de 2009 proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela promovida por Jesús María Cruz Sema en representación de Ananias Cruz González contra Presidencia de la República, Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, Nueva EPS y el impugnante.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, el promotor del amparo solicitó ordenar a la empresa prestadora de salud Nueva EPS, garantizar a su agenciado el servicio médico integral oportuno, hospitalización en casa con asistencia domiciliaria, incluido asistencia de enfermería permanentes; entregar medicamentos y elementos quirúrgicos; prestar servicio domiciliario de terapias física, respiratoria, de lenguaje requeridas para su rehabilitación; suministrar pañales desechables; asignar una cama hospitalaria con barandas, transporte o traslado en ambulancia cuando se requiera; y, entregar los complementos alimenticios necesarios para la nutrición y el tratamiento de rehabilitación. 2.

Sustentó su petición, en síntesis, así: (a) El señor Ananias Cruz González es una persona de 85 años de edad, reside con Adelina Malagón de 86, sin descendencia, pensionado y afiliado a la Nueva EPS, el pasado 10 de marzo fue internado en clínica Nueva EPS Boyacá S.A, en Sogamoso a raíz de un trauma cerebro vascular que le ocasionó parálisis del tronco y de sus extremedidades superiores e inferiores, quedando totalmente incapacitado, sin poderse comunicar verbalmente y en estado de indefensión. (b) Comoquiera que el único tratamiento para el mencionado señor es la rehabilitación, Nueva EPS le dio orden de salida desde el 30 de abril de 2009 para que continúe el tratamiento y recuperación en casa con manejo especializado de gastrectomía, administración de medicamentos, colaboración en necesidades biológicas primarias, curaciones, cambio de posición corporal cada dos horas, hidratación total de su piel, alimentación vía sonda, asepsia, terapias físicas, de lenguaje diarias, control por neurología, internista y nutrición. (c) Desde esa data se solicitó a Nueva EPS suministrar el servicio de hospitalización en casa que le garantice tratamiento integral para su recuperación de acuerdo con las recomendaciones médicas; sin embargo, dicha entidad manifestó que únicamente prestará servicio de enfermera auxiliar por unos días a fin de capacitar y orientar a una cuidadora que aprenda todos los procedimientos, medida impracticable por cuanto el paciente no tiene familiares a quien encargar, vive en zona rural y es de escasos recursos económicos, pues solo cuenta con la pensión de jubilación como único ingreso que destina para cubrir gastos de alimentación, servicios públicos y demás necesarios para el mantenimiento del hogar.

(d) En su condición de sobrino del mencionado señor, colabora con diligencias y actividades para proporcionarle condiciones de vida digna, sin embargo no puede dedicar tiempo completo a su cuidado, porque también tiene familia por quien responder. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal constitucional de primera instancia concedió el amparo solicitado y en consecuencia ordenó a Nueva EPS que “ mientras no se haya remitido a éste Tribunal Superior el concepto médico que cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Resolución 5261 de 1994 del Manual de Actividades, intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, expedido por el Ministerio de la Protección Social, mantenga al accionante Cruz González hospitalizado, y si de acuerdo con ese concepto profesional médico, le trate en su domicilio en forma integral, para mejorar su calidad de vida, debiéndose valorar su núcleo familiar previamente, para establecer además, si está en condiciones de participar activamente en ese proceso ”; y, de otra parte, que los procedimientos y medicamentos que no hagan parte del POS podrán ser recobrados al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigentes.

Para adoptar la decisión en el sentido anotado el a quo, en lo medular, consideró que corresponde a Nueva EPS la prestación de la atención médica integral, adecuada, digna, oportuna, acorde con las particulares condiciones del paciente quien dada su avanzada edad, padecimientos físicos, ausencia de familiares cercanos y poca capacidad económica le impiden llevar una vida en condiciones dignas y normales, resultando excesivo que por parte de la nombrada EPS se antepongan formalidades legales para brindar al accionante el servicio de enfermería permanente, suministro de pañales que en las condiciones de inmovilidad presentadas por éste resultan esenciales y la exigencia médica requerida para manejar su problemática.

LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de la Protección Social impugnó parcialmente el fallo de tutela de primera instancia a efecto de que se revoque la facultad otorgada a la EPS para repetir contra el FOSYGA. Aduce que el juez de tutela debe ordenar que el procedimiento sea suministrado por la accionada sin permitírsele la posibilidad de acudir al recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, el cual cuenta con escasos recursos para financiar la salud de la población más pobre y vulnerable.

Agrega que la sola inclusión en la sentencia del texto en el cual se abre la posibilidad para que la EPS accionada recurra al procedimiento de recobro ante el Fosyga, genera un desgaste administrativo innecesario, máxime si se tiene en cuenta que a todas luces la EPS está incumpliendo sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales.

Añade que debe darse aplicación al parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, en cuanto establece que cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos. 2.

En el caso específico, la Corte restringe su análisis al tema concreto de impugnación, esto es, el atinente a la facultad de Nueva EPS de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud –FOSYGA- los costos que se requieran por el suministro de los tratamientos, procedimientos, elementos, medicamentos referidos en el fallo impugnado, que no formen parte del Plan Obligatorio de Salud, cuestión a la que el Ministerio de la Protección Social delimitó su inconformidad, por estimar que dicho fondo no cuenta con recursos suficientes para financiar la salud de la población mas pobre y vulnerable, amén que el recobro genera un desgaste administrativo innecesario.

Frente al anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho que asiste a las Entidades Prestadoras de Salud de repetir por el valor de los desembolsos efectuados para cumplir las órdenes judiciales en cuanto a procedimientos, tratamientos, suministro de medicamentos, aditamentos no incluidos en el POS, todo con el fin de no quebrantar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud.

En este sentido, cuando se cumplen plenamente los presupuestos indicados por la jurisprudencia para proteger los derechos a la salud en conexidad con la vida, en aquellos eventos en que frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS sean indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización, ha reconocido la posibilidad de la entidad prestadora de salud de repetir contra la subcuenta correspondiente del FOSYGA, según lo establecido normativamente (T-159-08, T-112-02, T-144-08, T-139-08, T-108-08, T-128-08, entre otros).

De manera que la decisión adoptada por el a quo de reconocer a favor de la EPS la facultad de repetir frente al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- por los sobrecostos que implica el cumplimiento de la orden de tutela para proteger los derechos fundamentales del agenciado en aquella parte que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud, cuenta con sustento en la jurisprudencia constitucional y, por ende, descarta los argumentos del impugnante apoyados en normas legales o reglamentarias, más aún cuando dicha doctrina se cimienta en la necesidad de preservar la estabilidad del sistema de seguridad social en salud. 3.

Ahora, en cuanto hace a la petición del Ministerio para que se de aplicación a lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, que dispone en su parágrafo, que cuando el afiliado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS, como sucede en este preciso caso, debe, en principio, financiarlos directamente, ó, que en el evento en que su capacidad de pago no se lo permita, podrá “acudir a las instituciones públicas y aquéllas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación ”, ha de verse que en el trámite quedó dilucidado la falta de capacidad de pago del afiliado para asumir los costos que demanda el tratamiento ordenado y de otra parte, precisamente en consideración al alcance del fallo impartido es necesario salvaguardar el equilibrio financiero de la EPS accionada, razón por la cual se mantendrá la facultad de repetir contra el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-. 4.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo materia de impugnación. DECISION Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA W.N.V. Exp. 15693-22-08-000-2009-00144-01