RESUMEN: Exp República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009).- Ref.: 15693-22-08-000-2009-00136-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2009 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la acción de tutela promovida por ELBA MATILDE OJEDA PEDRAZA contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Escuela Superior de Administración Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES

1. ELBA MATILDE OJEDA PEDRAZA instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a los cargos públicos, en cuyo sustento señaló que al participar en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le fue asignado un puntaje de 0.0703 en el factor de experiencia, sin tener en cuenta su desempeño en la Auditoría de la División de Fiscalización de la DIAN ni en el Grupo Interno de Trabajo de Normalización de PYMES, por lo que recurrió tal decisión con resultados negativos ya que las certificaciones laborales expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales indicaron que sus funciones fueron técnicas y no profesionales. 2.

Agregó que una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil elaboró la lista de elegibles a través de la Resolución N° 173 de 8 de mayo de 2008, insistió en su reclamo y obtuvo otra respuesta negativa, por lo que el 11 de febrero de 2009 solicitó al Director General de la DIAN la reconsideración de las certificaciones que le fueron expedidas, que oficiara a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que corrigiera la lista de elegibles y fuera nombrada en propiedad, obteniendo por parte de la Comisión de Personal de la DIAN la aceptación de su solicitud, lo cual fue comunicado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que contestara la petición de corrección de la lista de elegibles. 3.

Ante ésta situación se dirigió a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde la Asesora del Despacho le entregó el oficio N° 1-006097 de 30 de abril de 2009 en el que se le informa que la lista de elegibles se encuentra en firme por lo que ya se han realizado nombramientos y posesiones en periodo de prueba, circunstancia que impide a esa entidad acceder a su solicitud, respuesta que, en sentir de la accionante, carece de valor por haber sido expedida por una funcionaria incompetente. 4.

Solicitó, entonces, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio civil que valore debidamente su experiencia y que la reubique en la lista de elegibles contenida en la Resolución N° 173 de 2008. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santo Rosa de Viterbo negó la pretensión de tutela por improcedente, tras aducir que la accionante cuenta con un medio idóneo de defensa judicial como es la instauración de una acción contencioso administrativa contra la Resolución N° 173 de 2008, por medio de la cual se elaboró la lista de elegibles para los cargos de carrera de la DIAN, proceso en el que puede pedir como medida provisional la suspensión del acto administrativo para evitar perjuicios irremediables, los que tampoco acreditó. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia reiterando los planteamientos expuestos en su libelo constitucional, además de lo cual indicó que no se analizó la violación a su derecho de petición por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues la funcionaria que le dio respuesta no era la competente.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento procesal previsto en la Carta Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Dentro del mencionado contexto y respecto del caso bajo estudio concluye la Sala que la acción es improcedente, porque los hechos que le sirven de pilar pueden ser dilucidados a través de la instauración de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, contra la Resolución N° 173 de 2008 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Auditor Tributario Gestión del Sistema Específico de la DIAN.

En efecto, pretende la demandante constitucional reemplazar el procedimiento por el que debe pedir lo que aquí reclama en tutela, pues persigue su inclusión en el régimen de carrera administrativa, no obstante que tal pretensión puede elevarla ante la jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la instauración de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución arriba citada, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Auditor Tributario Gestión del Sistema Específico de la DIAN, aspecto que se torna ajeno al juez constitucional porque la acción de tutela es excepcional y residual.

Su procedencia está sujeta, en línea de principio, a que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, previsión que aparece claramente desarrollada en el inciso tercero del art. 86 de la C.N. y en el num. 1º del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no es un medio más de que disponen las personas para reclamar derechos o para plantear controversias que tienen las vías o los cauces ordinarios para ser debatidos ante el juez natural.

Sin embargo, es claro, porque así también lo tiene establecido la ley y lo ha desarrollado la jurisprudencia, que a pesar de la existencia del medio judicial la acción es procedente como mecanismo transitorio pero sólo en el supuesto de que con ella se trate de evitar un perjuicio irremediable, lo que no fue acreditado en el trámite constitucional pues la demandante ninguna prueba allegó sobre tal punto, además de que la existencia del medio judicial de defensa aludido resulta eficaz en aras de evitar dicho supuesto perjuicio pues allí puede hacer uso, ab initio, de la previsión legal plasmada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, con base en la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 3.

Tampoco se abre paso la tutela impetrada por un presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, porque no se acreditó en el trámite que en la misma situación descrita por la demandante se hayan proferido por las entidades accionadas otras determinaciones en sentido diferente a la que ahora es materia de acusación. 4. Por último anota esta Corporación que no es de recibo la alegación de la demandante contenida en su escrito de impugnación atinente a una presunta vulneración del derecho de petición, si se tiene en cuenta que la respuesta que reclama de la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a su petición de fecha 11 de febrero de 2009 aparece aportada con su demanda (fl. 80. c. 1), esto es, el oficio N° 1-606097 de 30 de abril del año en curso, lo cual no puede desconocerse por vía de tutela por el hecho de estar suscrita tal respuesta por la Asesora del Despacho de dicha dependencia oficial, pues la competencia de la mencionada servidora pública es asunto que debe dilucidarse ante la jurisdicción contencioso administrativa mencionada y no por vía constitucional, habida cuenta de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. 5.

En suma, la acción es improcedente lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA