CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 11-02-2009 REF. Exp. T. No. 15693 22 08 000 2008 00203 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única, negó la acción de tutela promovida por Emiliana Carvajal Vda. de Acevedo, en representación de su hijo Haither Gonzalo Acevedo Carvajal, contra el Ejército Nacional de Colombia.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La peticionaria demandó, como mecanismo transitorio, la protección constitucional de los derechos fundamentales de su hijo inválido, al mínimo vital, a la seguridad social en salud y pensiones, en conexidad con la vida y la dignidad humana, y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, al omitir el reconocimiento de su pensión por invalidez. 2.

Sustentó su reclamo en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que su hijo Haither Gonzalo Acevedo Carvajal ingresó el 20 de mayo de 1999, en perfectas condiciones de salud, al Ejército Nacional, a prestar el servicio militar obligatorio, al cabo de lo cual continuó como soldado profesional, hasta el 20 de octubre de 2006, cuando fue retirado de la institución por no ser apto para desempeñar actividades militares, en razón a que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le dictaminó el 19 de mayo de ese año una incapacidad permanente parcial que le produjo una disminución de su capacidad laboral del 55,20 %. 2.2.

Que las afecciones psicológicas y psiquiátricas de su hijo fueron adquiridas con motivo y por razón del servicio, ya que sus síntomas empezaron a presentarse después del acto terrorista ocurrido el 11 de agosto de 2002 en el municipio de Chita (Boyacá), conocido como el atentado del caballo bomba, en el cual murió en sus brazos un niño de 11 años de edad, después de intentar salvarle la vida, comportamiento que se tornó agresivo con las personas y las cosas que lo rodeaban, a comienzos del año 2003, pese a lo cual no recibió oportuna y eficientemente la atención médico-asistencial que ameritaba su caso. 2.3.

Que una vez dictaminado a su hijo “ trastorno de estrés postraumático crónico psicótico ” y declarado no apto para el servicio militar, la institución castrense le suspendió los servicios médico asistenciales y su asignación salarial, sin que a la fecha le haya reconocido su derecho a la pensión por invalidez, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad aplicables. 2.4.

Que el recurrente comportamiento agresivo de su hijo con las personas y las cosas que lo circundan, ha traído consigo querellas ante la Inspección de Policía de Topaga y la reparación de los daños ocasionados, convirtiéndose en un problema familiar y social en el municipio donde habita, al punto que se vio forzada a iniciar el trámite del proceso de interdicción judicial ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento de la pensión por invalidez de su hijo y el acceso a los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional se opuso al reclamo constitucional porque, de una parte, la accionante no allegó la historia clínica que demostrara las afecciones de su hijo y el peligro que representa para su vida; de otra, el soldado discapacitado, si bien ostentó la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, la perdió con la definición de su situación medico laboral mediante acto administrativo irrevocable, frente al cual únicamente puede intentarse su revisión por la vía de lo contencioso administrativa; tampoco reúne los requisitos legales para el reconocimiento de su pensión por invalidez, habida cuenta que su disminución laboral no alcanzó el 75% requerido, circunstancia que imposibilita legalmente el restablecimiento de los servicios médico-asistenciales y, finalmente, no presentó la solicitud de tutela en un plazo razonable, incumpliendo el requisito de inmediatez que la caracteriza. 2.

El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informó que esa entidad le reconoció al soldado Haither Gonzalo Acevedo Carvajal, por concepto de indemnización por disminución de su capacidad laboral las sumas de $5’222.196 y $16.309.902, canceladas el 31 de julio de 2006 y el 28 de junio de 2007, respectivamente, agregando que la pensión por invalidez no ha sido reconocida porque no cumple con el porcentaje de la incapacidad exigido por la normatividad vigente, optando, en su defecto, por el pago de la indemnización a que tenía derecho.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo deprecado porque consideró que, de un lado, no se demostró el perjuicio irremediable alegado; de otro, existe otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos, pues el reconocimiento de la pensión por invalidez y el consecuente acceso a los servicios médico-asistenciales deben reclamarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción correspondiente y, en fin, incumplió el requisito de inmediatez, toda vez que la última actuación de la autoridad accionada ocurrió el 12 de junio de 2007, en tanto que la tutela se solicitó el 23 de octubre de 2008, más de un año después. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria, por conducto de apoderado especial, impugnó el fallo de primer grado, alegando, de un lado, que la existencia de otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa no es plausible, en la medida que ya caducó el término de 4 meses que otorga la ley para demandar la nulidad de los actos administrativos acusados y el restablecimiento del derecho, quedándole como única alternativa la acción de tutela y, de otro, que el perjuicio irremediable está acreditado con el estado de locura en que se halla el soldado inválido, la carencia de los medicamentos para aliviar su precario estado de salud mental y los daños materiales causados por éste a terceros en los trances de inconciencia que padece frecuentemente.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, consagrado por la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.

Se colige, entonces, que ésta es improcedente cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes. 2. Es ostensible en este caso, que el amparo deprecado por la accionante deviene impróspero, en la medida que el reclamo planteado debe dirimirse, primero en la vía gubernativa, ante la autoridad accionada, a través del derecho de petición, y después, en caso de ser denegado, en la vía judicial, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Nótese que la accionante no mencionó en su escrito de tutela ni acreditó sumariamente el hecho de haber solicitado el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez de su hijo, en su condición de soldado profesional, como tampoco se allegó por parte de las autoridades accionadas el respectivo acto administrativo que hubiese negado esa prestación social; sólo aparece el acta No. 2938 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, calendada el 19 de mayo de 2006 (fls. 13 a 16), en la cual se determinó una incapacidad permanente parcial al SLP Acevedo Carvajal Haither Gonzalo, que le produjo una disminución de su capacidad laboral del 55,20 %, declarándolo no apto para el servicio militar.

Así las cosas, era imperativo que la interesada provocara, antes de acudir a la solicitud de tutela, el pronunciamiento de la Administración sobre el derecho pensional alegado y, en caso de no accederse, activar el aparato jurisdiccional en defensa de su pretensión laboral, so pena de considerarla prematura. Es más, en ese escenario, de ser el caso, la peticionaria puede alegar otro tipo de prestación periódica, dado su carácter imprescriptible, pues de las disposiciones legales citadas en la respuesta del Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional de Colombia (fls. 99 a 103), conforme a las cuales la situación fáctica y jurídica del soldado inválido podría, eventualmente, subsumirse en la descripción normativa del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, cuestión que, se repite, sólo es controvertible ante las autoridades competentes y por el cauce previsto para tal fin.

En este orden, la Corte confirmará el fallo impugnado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede, con la salvedad allí indicada.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 POMC T-2008-00203-01