República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de quince (15) de noviembre de dos mil once (2011). REF: Exp. T. N° 1500122130002011-00535-01 Despacha la Corte la impugnación formulada al fallo de 20 de octubre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por medio del cual negó la tutela de José Heraclio Merchán Gaona contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la mencionada ciudad y Leasing Bolívar S.A., Compañía de Financiamiento Comercial.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, actuando a través de abogado, sostiene que le ha sido vulnerado el derecho al debido proceso. II.- Asevera que dentro del incidente de regulación de perjuicios que promovió, a continuación del de restitución de tenencia de Leasing Bolívar S.A. Compañía de Financiamiento Comercial contra él, la autoridad transgredió su prerrogativa al abstenerse de hacerle entrega de los dineros existentes a su favor, hasta tanto se resuelva la nulidad que formuló la contraparte.

III.- El resguardo lo sustenta en los siguientes eventos: a.-) Que Leasing Bolívar S.A. Compañía de Financiamiento Comercial desistió de la causa antes identificada, forma de terminación aceptada por el estrado, el 23 de junio de 2010, y, consecuencialmente, se dispuso la cancelación de las medidas cautelares y condenó en costas. b.-) Que recurrió para que se ‘ condenará ’ a su contraparte por los perjuicios, por los causados con el embargo y secuestro del vehículo que se pretendía restituir. c.-) Que la autoridad enjuiciada repuso accediendo a dicha solicitud, con providencia de 28 de julio del mismo año, la que quedó en firme. d.-) Que, el 16 de febrero de 2011, fue desatado favorablemente a sus intereses el “ incidente de regulación de perjuicios ”, incoado dentro de los sesenta (60) días siguientes, conforme al artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, no obstante ya se había ordenado el “ archivo del expediente ”. e.-) Que promovió la ejecución de lo reconocido en el incidente, con petición de “ medidas cautelares ”, siendo fallado ordenando seguir adelante el cobro, sin intervención de su contradictora. f.-) Que cuando se notificaba la aprobación de la liquidación del crédito y costas, la compañía de financiamiento presentó “ incidente de nulidad ” con base en la causal 3ª del artículo 140 ibídem, alegando que debió ser enterada personalmente del de regulación de perjuicios. g.-) Que el 3 de agosto de esta anualidad el juzgado rechazó la nulidad “ por extemporánea ” y dispuso “ la entrega de los dineros embargados a favor del ejecutante ”, siendo objeto de alzada la primera determinación y reposición la relacionada con la pago. h.-) Que el 21 de septiembre del año avante, el fallador revocó “ la providencia que ordena la entrega de los dineros consignados en el proceso hasta tanto se decida el incidente de nulidad ”. i.-) Que los argumentos de tal proveído son incongruentes ya que “ la nulidad invocada por la parte ejecutada no suspende el trámite procesal ni la ejecutoria de la providencia que ordena la entrega de dineros, por carecer de alcances suspensivos ” y, por el contrario, si le está causando un gran perjuicio para atender unas obligaciones. j.-) Que “[ E ] l incidente y los recursos que hasta ahora ha presentado la entidad ejecutada son temerarios ” ya que lo rituado se ha ajustado a las reglas procesales.

IV.- El peticionario aspira se decrete “ la entrega inmediata de los dineros que se encuentran embargados ”. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La autoridad afirmó que su gestión estuvo conforme al ordenamiento, teniendo en cuenta que la apelación de la nulidad fue concedida en el efecto devolutivo y existió expresa petición de la compañía de financiamiento de no ‘ entregar ’ los fondos reclamados.

Agregó que ese auto fue impugnado en alzada “ el día 28 de septiembre, recurso que está pendiente de conceder ” (folio 25). Leasing Bolívar S.A. C.F. estima que es improcedente en atención a que la decisión censurada respeta las pautas legales, al mismo tiempo, cuenta con otros mecanismos de defensa y no se configura el perjuicio irremediable (folios 28 a 30).

FALLO DEL TRIBUNAL Denegó la salvaguarda impetrada al considerarla presurosa porque “ se han propuesto recursos ordinarios ante el juez natural y están pendientes para se (sic) concedidos y decididos ” (folios 31 a 40). IMPUGNACIÓN Merchán Gaona insiste en la presencia de contradicción en el pronunciamiento atacado porque, si bien está pendiente la resolución del recurso de apelación, no se sabe cuándo ni en que término será desatado por el superior (folios 47 a 48).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los encartados violaron la garantía denunciada al aplazar la “ entrega ” al incidentalista de los dineros existentes y que le fueron reconocidos a título de perjuicios en el pleito relacionado. 2.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la guarda inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares; al mismo tiempo, es de naturaleza residual, por lo cual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se presente como mecanismo transitorio para evitar un menoscabo irremediable. 3.- Para los efectos de la decisión estudiada, según la inspección realizada por el a-quo (folios 35 a 37), están acreditados los siguientes sucesos: a.-) Que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, a continuación de la terminación por desistimiento del proceso abreviado de restitución de tenencia de bien mueble de Leasing Bolívar S.A. Compañía de Financiamiento Comercial frente a José Heraclio Merchán Gaona, en providencia ejecutoriada condenó “ al demandante a pagar las costas y los perjuicios ocasionados con la medida cautelar decretada ”. b.-) Que el despacho resolvió el incidente propuesto para el efecto, condenando a la sociedad a reconocer y pagar al aquí accionante “ la suma de $163.800.000.oo por concepto de daño emergente y por lucro cesante la suma de $15.000.000.oo ” y un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) como agencias en derecho, proveído que quedó en firme. c.-) Que presentada la ejecución fue librada la orden compulsiva y, simultáneamente, el embargo y retención de “ dineros (…) hasta por la suma de $200.000.000.oo ”. d.-) Que ante la falta de oposición se dictó sentencia ordenando seguir adelante “ la ejecución ” y se condenó “ en las costas del proceso a la parte ejecutada y fijando como agencia en derecho la suma de $20.000.000.oo, decisión tampoco recurrida ”. e.-) Que liquidado el crédito, “ por auto del 3 de agosto de 2011 se ordenó el pago del capital, intereses y costas causadas, con los dineros depositados en el Banco Agrario ”, siendo este último recurrido en reposición y apelación por la deudora, quien, además, solicitó la abstención de la solución “ hasta tanto no se resuelva el incidente de nulidad ”. f.-) Que el sentenciador revocó la anterior determinación el 21 de septiembre del año corriente, ésta última apelada por la parte ejecutante, la que “ se encuentra en vía de ser concedido y tramitado ”. g.-) Que “[ E ] n el cuaderno número 7, aparece la actuación que contiene el incidente de nulidad propuesto por la sociedad de financiamiento comercial ” por falta de notificación en debida forma. h.-) Que dicho trámite fue rechazado de plano el 3 de agosto de este año, “ por haber sido presentada en forma extemporánea ”, decisión censurada en alzada por el incidentalista, la que fue concedida el 12 de septiembre siguiente y “ está para conocimiento ”. 4.- Se desestimará el recurso propuesto por la razón que pasa a mencionarse: Es inviable la protección deprecada por apresurada, ya que tal como lo precisó el a-quo, es evidente que respecto del pronunciamiento de 21 de septiembre de 2011, objeto de la crítica, está pendiente la resolución sobre la concesión de la apelación que el actor propuso, y esa circunstancia desdibuja el presupuesto de subsidiariedad de este mecanismo, conforme al inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aunado a ello, tampoco observa la Corte que la providencia cuestionada genere un perjuicio irremediable al promotor, por cuanto los argumentos traídos a colación en el libelo, esto es, la mora que él reporta para el pago de unas obligaciones crediticias no son, per se, resultado inevitable de la no entrega del dinero echado de menos, además que en todo caso el mismo se encuentra a órdenes del juzgado, pendiente de las resultas de la nulidad, según la mandato judicial que está en espera de lo pertinente sobre el mencionado recurso.

Sobre el tema en particular se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencia de 24 de mayo de 2010, Ref. 00090-01, reiterada en la 15 de febrero de 2011, rad. 00481-01, así: “ luego no puede pretender que el juez de tutela intervenga en su devenir anticipándose a las decisiones que constitucional y legalmente le han sido deferidos al funcionario natural de la controversia en la oportunidad procesal correspondiente, pues, es allí el escenario idóneo para discutir los tópicos que aquí se traen y para propender por la defensa de los derechos que considera conculcados, medio que no puede ser caprichoso y arbitrariamente sustituido ni soslayado por el ejercicio de la acción pública (…) E ntonces, si la sociedad actora puso en marcha los instrumentos previstos en la ley para la defensa de sus derechos dentro de la actuación judicial que cuestiona, es impropia la proposición de la acción de tutela, porque ésta no puede emplearse de manera paralela o sin agotar los medios de protección que consagra el orden jurídico, en razón a que su procedencia está sujeta, en principio, a que el afectado no disponga de otros medios judiciales (…) Sin embargo, como la protección se invocó como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, cumple advertir que por no haberse demostrado las circunstancias necesarias para conceder el amparo en esos términos, es inviable la protesta materia de estudio ”. 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto del ataque.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 1500122130002011-00535-01