República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., Primero (1°) de febrero de dos mil once (2011).- (Discutido y aprobado en Sala de 26 de enero de 2011). Ref.: 15001-22-13-000-2010-00656-01 Decide la Corte la impugnación formulada por los menores accionantes y el interviniente Luis Eduardo Herrera Suárez respecto de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2010 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con la que se denegó la petición de amparo invocada contra el Juzgado Tercero de Familia, el Comandante de Policía y la Comisaría Primera de Familia, todos de Tunja, trámite al que se vinculó a los señores Luis Eduardo Herrera Suárez y Aura Stella Rincón Rodríguez.

ANTECEDENTES 1. Obrando por intermedio de quien dijo actuar como su agente oficioso, los niños DIEGO EDUARDO y SEBASTIÁN FELIPE HERRERA RINCÓN solicitaron la protección de los derechos “a su felicidad, al amor del padre, a no ser separado de su padre y la libre expresión de su opinión de no querer estar viviendo con su madre”, presuntamente vulnerados por los accionados. 2.

Como sustento fáctico de la acción de tutela, el agente oficioso informó que los menores son hijos de Aura Stella Rincón Rodríguez y Luis Eduardo Herrera Suárez, y que hace aproximadamente un año ellos residían con su progenitora, a quien se le había asignado su cuidado y manutención, pero que ésta no les brindaba la mejor atención y los maltrataba psicológicamente, en virtud de lo cual “en un acto de desesperación, y como último medio a todos los malos tratos, llegaron a la morada de su señor padre y le pidieron la protección y cuidado que su señora madre no les ofrecía”.

Señaló que en la actualidad los niños se encuentran recibiendo el cuidado personal de su padre, quien les proporciona toda la protección y el amor que éstos requieren, pero que la señora Aura Stella “ha hecho todo acto, encaminado a hacer parecer ante varias autoridades al padre de los menores como una persona que les hace daño y por eso, bajo la utilización de procedimientos legales, hoy [lo] tiene al borde de perder su libertad”.

Indicó que la madre de los menores ha iniciado en contra del señor Herrera Suárez varias acciones, una de las cuales cursa en el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, autoridad que “ha dispuesto ratificar la decisión de la Comisaría Primera de Familia de Tunja, consistente en un arresto de seis días en contra del padre de los menores”, todo lo cual muestra que “los niños han sido objeto de violencia emocional y moral ya que el único objetivo es dañar al padre y derrumbar sicológicamente a los niños”. 3.

Amparado en la situación fáctica antes descrita, pidió que se deje sin efecto el auto proferido el 19 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, por medio del cual ordenó el arresto de Luis Eduardo Herrera Suárez, “y en su lugar se le imponga alguna clase de trabajo comunitario o similar, o el que consideren ustedes”. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó la solicitud de amparo porque la sanción de arresto que se pretende dejar sin efecto fue adoptada dentro de una actuación administrativa que observó a cabalidad el trámite legal, sanción que no puede ser desconocida por el Juez constitucional “con argumentos no demostrados sobre una presunta vulneración de derechos fundamentales de menores”, menos aún cuando los niños Herrera Rincón “cuentan con la progenitora que puede hacerse cargo de ellos, al no demostrarse algún impedimento que obstaculizara esa labor”, a quien, además, los menores han manifestado querer y admirar.

Por otra parte, el a quo ordenó comunicar al Juzgado Segundo de Familia de Tunja –en el que en la actualidad se tramita el proceso de custodia y cuidado personal de los menores accionantes- para que, atendiendo que al progenitor de los niños se le impuso sanción de arresto, tome las medidas necesarias para la protección de los menores, y en consecuencia que la custodia y el cuidado provisional de los mismos quede en cabeza de su progenitora Aura Stella Rincón Rodríguez, mientras en ese proceso se resuelve lo que corresponda.

LA IMPUGNACIÓN La sentencia del Tribunal a quo fue apelada por el señor Luis Eduardo Herrera Suárez, y por el agente oficioso de los menores accionantes. El señor Herrera Suárez alega que “los derechos superiores de los niños no prevalecieron sobre los de los demás”. A su turno, el agente oficioso manifiesta que el Tribunal dejó de lado el impacto que puede tener la medida de arresto al padre de los menores, “quienes pueden ser estigmatizados por la sociedad, y mucho más grave, tener daños irreparables en su ser y sentir”.

En lo demás, reitera los argumentos expresados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. Se impone recordar, para dar inicio, que la acción de tutela es un mecanismo procesal especial, establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

También que, en línea de principio, el mecanismo no actúa respecto de providencias judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional y extremo, respecto del que de tiempo atrás se ha dicho que puede tornar viable la acción de tutela, esto es “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (sent. del 16 de julio de 1999, exp. 6621). 2.

En el caso que examina la Corte, el agente oficioso de los menores accionantes pretende que en sede constitucional se deje sin efecto el auto de 19 de octubre de 2010, por medio del cual el Juzgado Tercero de Familia de Tunja ordenó el arresto del señor Luis Eduardo Herrera Suárez, y que en su lugar se le imponga “alguna clase de trabajo comunitario o similar”.

Sobre el particular, lo primero que debe destacar la Sala es que no deberían ser los niños Diego Eduardo y Sebastián Felipe Herrera Rincón, de 10 y 8 años respectivamente, quienes a través de agente oficioso cuestionaran las decisiones adoptadas dentro del trámite administrativo de violencia intrafamiliar surtido ante la Comisaría Primera de Familia de Tunja, dentro del cual se le impuso a su padre Luis Eduardo Herrera Suárez una sanción de arresto de seis (6) días.

Tal circunstancia muestra con gran elocuencia que dichos menores se encuentran gravemente afectados por el conflicto de pareja que enfrentan sus progenitores, hallándose de manera desafortunada en el medio de tal controversia, pues así lo revelan los conceptos psicológicos y terapéuticos que militan en el expediente. Llama la atención de la Corte que el abogado que actúa en representación del señor Herrera Suárez en el procedimiento tramitado ante la Comisaría, sea quien sustituye el poder al abogado que presenta la tutela en nombre de los niños.

Lo pertinente era que dicho profesional del derecho ejerciera exclusivamente la defensa de su cliente en ese trámite administrativo, y no utilizara a los dos menores para efectos de controvertir en sede constitucional las decisiones de la citada autoridad. De otro lado, ninguna vulneración de derechos se advierte por parte de los accionados, pues luego de revisar las copias del expediente contentivo del trámite administrativo adelantado ante la Comisaría Primera de Familia de Tunja, con ocasión de la denuncia de violencia intrafamiliar que presentó la señora Aura Stella Rincón Rodríguez, se observa que la orden de arresto que se pretende invalidar se dictó dentro del marco de un procedimiento legalmente surtido.

En efecto, dicha actuación administrativa acató los lineamientos de la Ley 294 de 1996 –modificada por las Leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008- y el Decreto 652 de 2001. La Comisaria Primera de Familia de Tunja impuso en contra de Luis Eduardo Herrera Suárez una medida de protección, consistente en que se abstuviera de toda agresión física o verbal en contra de la señora Aura Stella Rincón Rodríguez y de sus hijos, –medida de protección que fue confirmada por el Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad al resolver el grado jurisdiccional de consulta-.

En audiencia de 30 de julio de 2010 se determinó que tal medida de protección fue incumplida por el señor Herrera Suárez, quien agredió físicamente a su compañera, según lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal, lo que dio lugar a la imposición de una sanción pecuniaria consistente en el valor equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que debía cancelar dentro del término de cinco días, so pena de convertir dicha sanción en arresto.

En virtud de que el señor Herrera no cumplió con el pago de la multa dentro del lapso fijado por la Comisaría, dicha autoridad emitió decisión disponiendo la conversión de la sanción en arresto de seis (6) días, y ordenó remitir las diligencias a la oficina de reparto, con el fin de que el Juzgado de Familia hiciera efectivo el arresto. En auto de 19 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero de Familia de Tunja ordenó el arresto del padre de los menores en la Cárcel Distrital de esa ciudad.

El anterior recuento procesal permite establecer, entonces, la improcedencia del amparo reclamado pues a Herrera Suárez se le garantizaron sus prerrogativas básicas dentro del trámite administrativo, sin que en ningún momento ejerciera su derecho de defensa, a pesar de estar representado por apoderado judicial, quien no cuestionó la decisión de 4 de octubre de 2010, mediante la cual se ordenó la conversión de la sanción pecuniaria, por la de arresto, que ahora pretende tardíamente se deje sin efecto.

Ahora bien, la Sala comparte el criterio del Tribunal constitucional a quo, en cuanto a que el arresto de Herrera Suárez no pone en riesgo los derechos de los niños Diego Eduardo y Sebastián Felipe, quienes quedarán al cuidado de su progenitora Aura Stella Rincón Rodríguez, en quien no recae ningún impedimento para el efecto y, por el contrario, ha demostrado a lo largo de la actuación administrativa su interés por proteger y apoyar a sus hijos, según se desprende lo que obra en el expediente. 3.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo de primera instancia que negó la tutela solicitada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro de la acción de tutela referenciada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 10 ASR Exp. 2010-00656-01