CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 9-11-2010 REF. Exp. T. No. 15001 22 13 000 2010 00539 01 Se decide la impugnación interpuesta por la autoridad accionada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia, acogió la acción de tutela promovida por José Alberto Román Ramírez frente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó el peticionario la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, con motivo de su desvinculación del servicio activo en el Ejército Nacional y la subsiguiente suspensión de la atención médica. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos: 2.1. Que el 11 de octubre de 2005 ingresó al Ejército Nacional, tras resultar apto para prestar el servicio militar obligatorio, y durante su permanencia contrajo un problema auditivo y otro testicular, dando lugar este último a una varicosis, razón por la que fue remitido a sanidad militar donde fue valorado por urología, ecografía escrotal y audición bilateral, resultando, además, con una psoriasis vulgar, ante lo cual la dermatóloga tratante le prescribió unos medicamentos, cuya consecución ha sido dificultosa e incompleta por los trámites engorrosos y su alto costo. 2.2.

Que la entidad accionada se comprometió a remitirlo a una junta médica para valorar sus dolencias, pero nunca fue convocada, aconteciendo lo mismo con la orden de cirugía de la varicosis (varicocele), pues ésta aún no ha sido impartida ni programada, de modo que su enfermedad se ha intensificado y avanzado sin control alguno, causándole graves e irreparables daños en sus funciones sexual y fisiológicas. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en un término prudencial le defina su situación de salud a través de una junta médica y se programe la cirugía de varicocele. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto del Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica, solicitó que se denegara la acción de tutela, aduciendo que en acatamiento a la Circular No. 001 de 28 de marzo de 2006, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se recibió acta de evacuación del accionante, proveniente de la Primera Brigada, según la cual éste fue retirado del servicio activo en esa fecha, siendo declarado no apto y con la observación de “ psoriasis vulgar ”, advirtiendo, además, que el 31 de octubre de 2008 le fue practicada junta médica provisional en la ciudad de Cali por las especialidades de urología y otorrinolaringología, autorizando manejo quirúrgico por un término de seis (6) meses, sin que a la fecha obren en su expediente médico laboral tales conceptos especializados, a pesar de que el quejoso tenía el deber legal de obtenerlos dentro del plazo fijado en el acta de la referida junta médica.

Añadió, luego de pormenorizar el trámite previsto en el Decreto 1796 de 2000 para el examen psicofísico de retiro y el tratamiento médico que se derive de él, que dicho proceso debe surtirse dentro del año siguiente a la fecha de desvinculación, precisando que el dictamen de la Junta Médico Laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación y de provisional en caso contrario, evento este en el que el término de incapacidad puede ampliarse hasta por doce (12) meses, prorrogable por un período igual si subsisten las posibilidades de recuperación, al cabo del cual dicho ente deberá efectuar una nueva valoración y emitir el dictamen definitivo (arts. 47 y 29 del Decreto 1796 de 2000).

Advirtió, por último, de una parte, que el quejoso no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, siendo cualquiera de estas calidades requisito sine qua non para acceder al servicio médico en los establecimientos de sanidad militar y, de otra, que es ilógico que hubiese esperado más de un (1) año para acudir a esta acción constitucional, si de verdad aquél presentare el mal estado de salud que pregona.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló el derecho a la salud, en conexidad con la vida digna, inaplicó por inconstitucionales los artículos 29 y 47 del Decreto 1796 de 2000 y ordenó la valoración médica especializada requerida por el peticionario y el tratamiento que le prescriba el médico tratante sin límite de tiempo y de cobertura, así como la convocatoria de la Junta Médica Laboral para que le defina su situación de sanidad por retiro, aduciendo para ello que resulta contrario a los fines del Estado Social de Derecho que la normatividad que regula el sistema especial de salud de las fuerzas militares y de policía consagre la prescripción del derecho a las prestaciones medico-asistenciales de los soldados retirados, toda vez que, en su criterio, considera que la atención no sólo debe ser completa y oportuna, sino por todo el tiempo que requiera el tratamiento, pues es inadmisible que a un adolescente, forzado por el deber de prestar el servicio militar obligatorio, se le abandone a su suerte luego de su licenciamiento, como sucedió con el accionante, a quien se le aplazaron indefinidamente los procedimientos médicos y el tratamiento que su precario estado de salud requería, para recuperarse de las patologías adquiridas durante su actividad militar.

Puntualizó que en este caso particular no es válido pregonar la falta de inmediatez, habida cuenta que el ex-soldado fue sometido a tratamiento médico estando en servicio activo, no se le realizó la junta médica y lo que debía tenerse en cuenta no era el tiempo transcurrido sin recibir atención ni que haya dejado de asistir a la valoración, sino si efectivamente fue valorado, cuál fue el diagnóstico y qué tratamiento le fue prescrito, exigencias no acreditadas por la entidad accionada, pues el hecho de que no permaneciera activo ni figurara como afiliado o beneficiario del Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, no la liberaba de la responsabilidad de brindarle cobertura real e integral de los servicios médico-asistenciales, en la medida que sus afecciones fueron contraídas por razón y con ocasión del servicio militar.

Tampoco estimó atendible la justificación de la autoridad encartada, según la cual el quejoso incumplió la obligación de presentarse a un establecimiento de sanidad militar para ser valorado en junta médica, pues consideró razonables las explicaciones dadas por éste al absolver el interrogatorio de parte que le practicó la magistrada ponente, toda vez que la dificultad económica para desplazarse a Cúcuta con ese propósito, la conformación de una familia en la ciudad de Tunja, la imposibilidad de acceder a un empleo remunerado, la tramitomanía en la consecución de las citas y la permanencia de las secuelas con el paso del tiempo, todas alegadas por el accionante, impiden que la solicitud de amparo sea desestimada por falta de inmediatez.

LA IMPUGNACION La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de un asesor de la Sección de Asesoría Jurídica, impugnó el fallo de primer grado, reiterando en su integridad los argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la solicitud de tutela. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el presente asunto es evidente la impertinencia de la petición de resguardo constitucional, toda vez que la desatención médica enrostrada por el accionante no es imputable a la entidad accionada sino a su propia negligencia. En efecto, según oficio No. 467885 de 16 de septiembre de 2008, dirigida por el Director de Sanidad del Ejército Nacional al accionante, cuya veracidad no fue desmentida, éste fue valorado en Junta Médica Provisional No. 23067 de 21 de febrero de ese año, por las especialidades de audiometría tonal seriada, dermatología, logoaudiometría, otorrino y urología, con un término de vencimiento de seis (6) meses, cuya acta fue notificada personalmente el 9 de marzo siguiente, oportunidad en la que se le advirtió que vencido dicho plazo disponía de treinta (30) días más para presentar los correspondientes conceptos médicos, so pena de tener por abandonado el tratamiento médico, al tenor del artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, obligación que, según versión de la entidad acusada, no cumplió en tiempo.

Es más, el 31 de octubre de ese año fue valorado nuevamente en Junta Médica Provisional No. 27512, diagnosticándosele en esa ocasión “ 1) varicocele valorado por urología, pendiente por hacer ecografía y procedimiento quirúrgico. 2) varices septales que requieren corrección quirúrgica por otorrino ”, cuya acta fue notificada personalmente al peticionario el 1° de noviembre del mismo año y en la que se le advirtió por segunda vez que dicha junta se hacía por seis (6) meses, al cabo de los cuales debía acercarse a Medicina Laboral con concepto definitivo, so pena de que su incumplimiento determinara el abandono del tratamiento, carga respecto de la cual no hay noticia ni evidencia de que haya sido cumplida, de suerte que, lo que quedó acreditado con tales probanzas es que el interesado no cumplió con el protocolo médico, siendo esa la razón determinante para que los servicios reclamados en su escrito de tutela no hubiesen sido prestados.

Además, llama la atención de la Sala que ante la pretendida urgencia de dicho tratamiento, el accionante haya acudido a este trámite constitucional solamente después de dieciséis (16) meses de haber vencido el último plazo (1° de mayo de 2009) o, en el mejor de los casos, tras catorce (14) meses de haber dejado de tener contacto con sanidad militar, como lo admitió expresamente en su declaración rendida el 27 de septiembre de 2010, al indicar que “ (…) Yo no he vuelto a sanidad desde hace un año y dos meses, es que no se dónde es, ni quien me va atender.

(…) ”, denotando con ello que abandonó el protocolo médico, sin que sean de recibo las razones esgrimidas por el tribunal constitucional a-quo para justificar su reacción tardía, pues las vicisitudes alegadas por el quejoso, de una parte, no constituían talanqueras infranqueables para procurar la continuidad de los procedimientos quirúrgicos y el tratamiento prescrito por el médico tratante y, de otra, no eran dificultades exclusivas de aquél, dado que por muchas razones, especialmente de orden económico y social, los regímenes contributivo y subsidiado de salud siguen siendo restrictivos, de manera que muchos de sus afiliados y beneficiarios se ven sometidos, entre otras situaciones, a citas a mediano plazo, trámites administrativos forzosos y asunción parcial de los costos.

De otra parte, tampoco es atendible invocar el argumento, según el cual el derecho a la prestación de los servicios médicos de los soldados retirados es imprescriptible, recurriendo para ello a la inaplicación de las normas legales que le otorgan esa connotación jurídica (arts. 29 y 47 del Decreto 1796 de 2000), pues una cosa es la institución de la prescripción del derecho en materia de seguridad social, sobre la cual no se ocupará la Corte, y otra muy distinta que el accionante haya apelado a una supuesta urgencia del tratamiento médico que abandonó, para activar la jurisdicción constitucional en procura de su restablecimiento, de manera que no resulta justo ni razonable que se le privilegie accediendo a sus pretensiones por esta vía expedita, inclusive, desplazando a otros usuarios que con igual o mejor derecho se han sometido a los protocolos médicos y administrativos prescritos por la entidad encartada y, mucho menos, apoyado en la declaratoria de una aparente inconstitucionalidad que no es propicia hacerla en un escenario tan restringido como éste.

Por último, es pertinente advertir que, no obstante ser partidaria esta Corporación de propugnar por los principios y reglas que aconsejan la continuidad de la atención médica, tanto en el sistema general de seguridad social en salud como en el subsistema de las fuerzas militares y de policía, incluidos los soldados retirados por disminución de su capacidad psicofísica, bien por enfermedad profesional ora por enfermedad común, lo cierto es que el asunto examinado en esta oportunidad no encaja en ninguno de los casos que por vía de excepción ha admitido la jurisprudencia constitucional, pues, de un lado, no hay evidencia médica de que las patologías del quejoso hayan sido adquiridas con ocasión y en razón del servicio militar y, de otro, que si bien es cierto se puede presumir que fueron contraídas durante la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que fue declarado apto para ingresar a las filas del Ejército Nacional, también lo es que actualmente está inscrito en el régimen subsidiado de salud, pues en su declaración rendida el 27 de septiembre de 2010 admitió estarlo en Cúcuta, afiliación que por cierto puede ser trasladada a Tunja, donde reside ahora, de modo que en tales circunstancias no es aplicable la sentencia T-516 de 2009 de la Corte Constitucional que autoriza la continuidad de los servicios médico-asistenciales, dado que dicho precedente judicial la ordena temporalmente hasta tanto el soldado discapacitado se afilie a uno de los dos regímenes de salud autorizados por la ley, todo en observancia del principio de solidaridad social previsto en el artículo 95-2 de la Carta Política.

En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, denegará la solicitud de amparo constitucional, por no vislumbrarse vulneración alguna de parte de la entidad accionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, DENIEGA la acción de tutela promovida por el señor José Alberto Román Ramírez y DEJA SIN EFECTOS las órdenes impartidas en el fallo impugnado.

Comuníquese a los interesados el contenido de esta providencia por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 11 POMC T-2010-00539-01