República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 30-06-2010 REF. Exp. T. No. 15001 22 13 000 2010 00172 01 Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia, acogió la acción de tutela promovida por Víctor Yesid Arévalo Galindo frente al Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Comandante del Batallón de Servicios No. 1 "Cacique Tundama".

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO El postulante demando la protección de los derechos fundamentales de petición y a la salud, presuntamente vulnerado por las autoridades públicas accionadas, con fundamento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que después de haber ingresado al servicio militar obligatorio en óptimas condiciones de salud y ser adscrito al Batallón de Servicios No. 1 "Cacique Tundama", con sede en la ciudad de Tunja, sufrió una caída el 10 de agosto de 2009, por causa y en razón del servicio, la cual le significó una fractura en la base de la falange distal del tercer dedo de la mano derecha, cuya valoración y manejo, por remisión del Hospital San Rafael de Tunja, correspondía al Hospital Militar Central de Bogotá. 1.2.

Que transcurridos dos meses de gestiones, aún no se le ha asignado la cita correspondiente, omisión a la que se suma la imposibilidad de asumir los gastos de transporte y manutención en esta ciudad, que implican su desplazamiento desde el municipio de Samacá (Boyacá), donde reside, toda vez que no tiene un empleo remunerado y su familia carece de recursos económicos. 1.3.

Que ante tales dificultades, solicitó al Comandante del Batallón de Servicios No. 1 "Cacique Tundama", con sede en Tunja, que sufragara esas erogaciones, a lo cual se negó, mediante oficio de 23 de marzo de 2010, careciendo actualmente de una respuesta favorable para que se realice la cirugía de su mano. 2. Solicitó que se ordene a las autoridades accionadas garantizarle la atención médica, en forma integral y hasta que se recupere totalmente, y que de ser autorizada la cirugía en la ciudad de Bogotá, se le paguen los gastos de desplazamiento y estadía LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Comandante del Batallón ASPC No. 1 "Cacique Tundama", con sede en Tunja, replicó que al peticionario se le ha prestado de manera oportuna y eficaz la atención médica requerida, inicialmente en el dispensario de sanidad militar y posteriormente en la red externa contratada con el Hospital San Rafael de esa ciudad. Agregó que la petición elevada por el accionante fue contestada desfavorablemente el 23 de marzo de 2010, superándose de ese modo el hecho que motivó la queja constitucional. 2.

La Directora General del Hospital Militar Central contestó extemporáneamente la solicitud de tutela e informó que el quejoso fue valorado en ese centro asistencial el 10 de febrero de 2010, recomendándosele por la especialista veinte sesiones de terapia de mano derecha y un control posterior. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló el derecho fundamental a la salud y, subsecuentemente, ordenó a las autoridades demandadas asignar al accionante la cita de control con el especialista de mano en la ciudad de Tunja y, de no existir éste en esa ciudad, se le otorgue en Bogotá, debiendo sufragar la entidad accionada los gastos de desplazamiento de ida y regreso que requiera el peticionario, aduciendo para ello que la lesión respecto de la cual deprecó la POMC T-2010-00172-01 3 atención médica fue originada en razón y por causa del servicio militar obligatorio, correspondiéndole, por tanto, a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares proseguir con la asistencia hasta su plena recuperación, no obstante su retiro por haber cumplido con ese deber constitucional, precisando, por último, que su obligación no se agota con la prestación estrictamente médica, pues, en algunos casos, como el de un conscripto, se puede extender hasta el pago del valor de los pasajes, cuando éste o su familia no dispongan de la capacidad económica para sufragar los gastos que demande su desplazamiento hasta el sitio donde se brinda la atención especializada requerida.

LA IMPUGNACION El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad Militar impugnó el fallo de primera instancia, alegando que si bien esa dependencia tiene la responsabilidad de garantizarle al petente el protocolo médico laboral por retiro, el pago de viáticos ordenado por el tribunal no acompasa con la jurisprudencia constitucional, en cuanto no demostró incapacidad económica, ni con el ordenamiento legal, que exige para su reconocimiento la existencia de una relación laboral, so pena de incurrir en falta disciplinaria o en el punible de peculado por destinación oficial diferente.

En lo demás, expresó su disposición de definir la situación de sanidad de retiro del accionante, en los términos previstos en las normas reguladoras y sin perjuicio de la prescripción consagrada por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. CONSIDERACIONES 1. El amparo del derecho a la salud, como es sabido, no puede entenderse en la forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o cuando sus destinatarios eran sujetos de especial protección, como los niños, discapacitados o adultos mayores, pues es irrefragable que actualmente debe ser concebido como derecho fundamental autónomo, en el entendido que "( ) es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general (..)".

(Sentencia T-760108). En consecuencia, el acceso al servicio de salud debe ser continuo y no puede ser interrumpido súbitamente por las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud o los Subsistemas Especiales, como el de las Fuerzas Militares y de Policía, de modo que si una entidad o empresa promotora o prestadora de salud suspende injustificadamente la atención médico-asistencial que requiera el afiliado o beneficiario, inexorablemente vulnera este derecho fundamental.

Por otra parte, la prestación del servicio médico a los conscriptos que terminan el servicio militar obligatorio con secuelas que afectan su salud y a miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, originada en actividades propias del servicio, según la jurisprudencia constitucional, debe ser POMC T-2010-00172-01 5 garantizada, con carácter obligatorio, mientras se encuentren vinculados y, por consiguiente, tal obligación cesa con su desacuartelamiento.

Sin embargo, también se ha precisado que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar su vida y su salud, caso en el cual la prestación del servicio médico se prolongaría hasta que se logre su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a que haya lugar. 2.

En el caso bajo examen, la Corte confirmará la sentencia impugnada y, por ende, acogerá la petición de amparo, en [a medida que, de un lado, la entidad accionada reconoció su responsabilidad de asegurarle al peticionario el protocolo médico laboral de retiro, lo cual supone su rehabilitación y, de otro, que la orden de pagar, eventualmente, los gastos de desplazamiento de ida y regreso del quejoso, no comporta necesariamente el reconocimiento de viáticos.

En efecto, como la razón de la impugnación no estriba en la obligación de continuar el tratamiento y la rehabilitación del paciente, sino en la imposibilidad jurídica y fáctica de reconocer viáticos a un soldado respecto del cual no los une vínculo laboral alguno y cuya incapacidad económica no fue acreditada debidamente, a estos aspectos, entonces, dedicará su atención la Sala en esta oportunidad.

Pues bien, los viáticos constituyen un concepto jurídico de naturaleza laboral, diferente al de [os gastos de transporte, por cuanto su razón de ser es la de brindar al trabajador los medios para su alojamiento, manutención y demás gastos necesarios en el desarrollo adecuado de sus funciones, sin sufrir mengua en su patrimonio, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de recursos para lograr la misión laboral, de manera que no es factible confundirlos con la erogación que el empleador hace para el transporte de sus trabajadores y, menos, con los gastos que el juez de tutela autoriza en ciertos casos para salvaguardar el derecho a la salud del paciente, dado que estos corresponden a una obligación que, sin equívoco alguno, es inherente a la que la ley les impone a las entidades promotoras de salud de asistirlo médicamente.

No podría entenderse de otra forma la jurisprudencia constitucional que al respecto se ha consolidado en el último lustro, pues si ésta tuviere el alcance dado por la entidad impugnante, no podría explicarse, entonces, que tales gastos de transporte e, inclusive, de manutención, hayan sido autorizados a beneficiarios de afiliados al régimen contributivo de salud y a personas inscritas en el régimen subsidiado, no obstante carecer éstos de vínculo laboral, ya contractual, ora legal o reglamentario.

De suerte, que el alegato formulado por la parte inconforme no es un impedimento legal para autorizar la asunción de tal erogación, en la medida que el requisito preponderante en este caso concreto es la incapacidad económica del paciente, dado que sobre las demás exigencias jurisprudenciales no se exteriorizó reparo alguno. La Corte Constitucional ha reiterado, en casos como éste, que "(.„) 3.2.1.

En principio, los costos asociados al traslado de personas para la realización de tratamientos médicos, están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más POMC T-2010-00172-01 7 cercanos, en virtud del principio de solidaridad. Con todo, jurisprudencia de esta Corporación ha ordenado en numerosas ocasiones que las EPS asuman los gastos de transporte y manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos de los pacientes, siempre que se acredite su imposibilidad de asumir dicho costo, con fundamento en el deber de garantizar el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud por las empresas promotoras de salud y el principio de acceso efectivo del afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

Así, el juez constitucional cuenta con la potestad de ordenar. con cargo a las EPS o al Estado, el traslado del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, y así poner fin a la vulneración continuada del derecho fundamental 3.2.2. La Corte Constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que las EPS, o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, así: "(1) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(11) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y; (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado". Desde la perspectiva constitucional es posible que el servicio de transporte que deba prestarse a un paciente, en las condiciones requeridas y con los requisitos descritos, llegue a darse en la ciudad de domicilio del mismo: en determinadas circunstancias, ello garantizaría la realización concreta del principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido previsto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( )." (Sentencia T‑ 1232 de 2008).

Ahora, respecto de la incapacidad económica aducida por el accionante para sufragar los gastos de desplazamiento del municipio de Samacá (Boyacá) a Bogotá, en el evento de que su POMC T-2010-00172-0 1 8 tratamiento deba proseguir en esta ciudad, cuya probanza echó de menos la Dirección de Sanidad Militar en su escrito impugnativo, la Sala, a fin de superar esa orfandad probatoria decretó de oficio los testimonios extraprocesales de terceros, cuyas versiones, obrantes a folios 11 a 13 del cuaderno de la Corte, aparte de dar cuenta de ese hecho, fueron dadas en traslado a la parte contraria para que ejerciera el derecho de contradicción, facultad de la que no hizo uso.

En todo caso, sopesadas por la Corte, se advierte que gozan de mérito y credibilidad probatoria, de manera que la Sala, por tal razón, tendrá por acreditada la incapacidad económica del quejoso. En efecto, dijeron las declarantes Julia Esperanza Vargas Fagua y Olga Carolina Szemelveis Yakab, que el quejoso no recibe ingreso laboral alguno y su familia depende del salario que percibe su padre José de Jesús Arévalo Parra de $ 515.000 mensuales.

Por último, es pertinente añadir que no es razonable que la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares se niegue a prestarle los servicios médicos al peticionario, en las condiciones ordenadas por el tribunal constitucional a-quo, a pesar de que la afección fue adquirida por causa y en razón del servicio militar obligatorio, pues una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales y legales que le sirven de marco normativo, permeadas por el principio de solidaridad social (art. 95-2 C. N.), permite colegir que el tratamiento médico debe prorrogarse hasta su rehabilitación completa, sin que sea admisible anteponer un supuesto pago ilegal de viáticos que, como se explicó, no tiene asidero jurídico.

Así las cosas, la Corte confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN POMC T-2010-00172-01 9 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CESAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL TPORTILLA POMC T-2010-00172-01 2 POMC T-2010-00172-01 4 POMC T-2010-00172-01 6 POMC T-2010-00 i 72-01 10