CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., primero de noviembre de dos mil doce Discutido y aprobado en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil doce. Ref. exp.: 13001-22-13-000-2012-00305-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el siete de septiembre de dos mil doce por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por María Victoria Arrieta Rodríguez contra el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, trámite al que se vinculó a Bryan Richard Leseraux.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo que dio origen a la acción, la ciudadana solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, que considera vulnerados por la autoridad accionada, porque en el proceso de custodia y cuidado personal que se adelantó respecto de su menor hija, al cual se acumuló la pretensión de permiso de salida al exterior, se incurrió en varias irregularidades en razón de las cuales no le fue posible ejercer su defensa.

En consecuencia, pretende que se dejen sin efecto las actuaciones surtidas en el referido trámite judicial. B. Los hechos 1. Ante el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, el señor Bryan Richard Lesseraux promovió proceso contra la accionante, dirigido a que se le asignara la custodia y cuidado personal de su hija Michelle Rafaela Lesseraux Arrieta, y acumuló la pretensión relacionada con el otorgamiento de permiso para salir del país con la menor. [Folios 19, 43] 2.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la promotora del amparo formuló excepciones de mérito, de las cuales se corrió traslado al demandante por el término legal, quien renunció al mismo y solicitó el decreto de pruebas. [Folio 46] 3. Mediante proveídos de 17 de marzo y 1º de abril de 2011, se incorporaron a la actuación copias de la Resolución 002 de 6 de marzo de 2011 y del expediente administrativo conocido por la Comisaría de Familia Permanente No. 1 de Cartagena, referido según afirmó el padre de la menor, al trámite de restablecimiento de derechos de la misma. [Folios 30, 44 y 45] 4.

El 28 de abril de 2011 se llevó a cabo audiencia en la que se cumplieron las fases de conciliación; saneamiento, fijación de hechos, pretensiones y excepciones, y decreto de pruebas. [Folio 41] 5. Al inicio del señalado acto, la apoderada judicial de la demandada presentó escrito contentivo de su renuncia al poder otorgado, la cual fue aceptada por el juez y notificada en estrados a la parte afectada que allí se encontraba; sin embargo, la tutelante decidió retirarse por considerar que no se podía quedar sin defensa. [Folio 41] 6.

En esa audiencia de trámite, el juzgador declaró fracasada la conciliación por ausencia de la parte demandada; indicó que no encontró hechos de los cuales se derivara alguna causal de nulidad; fijó el litigio de conformidad con los escritos de demanda y contestación, y decretó las pruebas reclamadas y las que, de oficio, consideró necesarias. [Folio 42] 7.

Luego de lo anterior, la tutelante nuevamente se hizo presente en la audiencia y refirió que había asistido a la Defensoría del Pueblo para que se le designara un abogado, indicándosele que tal solicitud debía gestionarla ante el juez de conocimiento. [Folio 42] 8. Según se refiere en el acta de inspección judicial practicada sobre el proceso, la accionante constituyó nueva apoderada judicial en escrito de 11 de mayo de 2011, por conducto de la cual solicitó declarar la nulidad de lo actuado, con fundamento en que se tuvieron como pruebas los documentos provenientes de la Comisaría de Familia, petición que se negó por el juzgado. [Folio 36] 9.

Aparece en la mencionada acta que el 22 de noviembre de 2011, la demandada revocó el mandato conferido y en esa misma fecha se llevó a cabo una audiencia en la que se fijó un período de visita provisional de la menor en el domicilio de la madre. [Folio 36] 10. Afirma la peticionaria de la protección que el 22 de noviembre de 2011 solicitó la designación de un defensor de oficio, lo que dio lugar a que el juez se pronunciara en auto de 15 de diciembre de 2011, en el sentido de negar el amparo de pobreza por extemporáneo, y por ende, no acceder a nombrarle un apoderado. [Folios 4, 36] 11.

En la aludida inspección al expediente, se verificó que cumplida la audiencia en la que las partes debían presentar sus alegatos sin que la demandada hubiera asistido, se dictó sentencia 10 de febrero de 2012, en la cual se asignó la custodia de la hija de las partes al demandante, y se le concedió el permiso solicitado de salida al exterior. [Folio 36] 12.

En criterio de la promotora del amparo, se quebrantaron sus derechos fundamentales porque: (i) no se suspendió la primera audiencia de trámite del proceso, no obstante que su mandataria judicial había renunciado; (ii) la demanda se presentó sin poder para la pretensión de permiso de salida del país; (iii) la renuncia al traslado de las excepciones acarreaba la imposibilidad para el demandante de solicitar pruebas, lo que el juzgador no atendió y accedió al decreto de las mismas;

(iv) se aceptaron documentos como pruebas fuera de la oportunidad establecida para solicitarlas y (v) se negó la designación de apoderado de oficio, desconociendo que la solicitud presentada con ese fin, tiene por efecto la interrupción del proceso. [Folio 4] C. El trámite de la primera instancia 1. El 23 de agosto de 2012 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los involucrados en el proceso, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 9, cuaderno 1] 2.

El juez accionado solicitó denegar la protección por cuanto no hubo transgresión a los derechos fundamentales de la accionante, quien además desconoce los principios de inmediatez y subsidariedad, toda vez que presentó el amparo 6 meses después de dictarse el fallo en el proceso, y dado que no alegó oportunamente los hechos que ahora aduce como fuente de la alegada vulneración. [Folio 21] El demandante se opuso a la prosperidad de la acción, porque la reclamante tuvo la oportunidad de ejercer su defensa en el trámite judicial y no lo hizo.

De otra parte sostuvo que el juez no incurrió en el quebranto que se le endilga. [Folio 31] 3. En sentencia de 7 de septiembre de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó el amparo, porque el juzgado no incurrió en irregularidades que hubieran afectado los derechos fundamentales de la actora y no puede acudirse a la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional del proceso. [Folio 59] 4.

La accionante impugnó la anterior decisión, lo que explica el envío del diligenciamiento a esta sede. [Folio 65] II. CONSIDERACIONES 1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que son dos los principios esenciales que orientan la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política: la inmediatez y la subsidiariedad.

El primero de los mencionados, visto desde la perspectiva de la finalidad del amparo, impide que se convierta en factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto, ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.

Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que “ aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente”.

Más adelante, la Corporación señaló: “En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.

Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerando por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses”. Así las cosas, el eventual afectado debe procurar acudir oportunamente a este mecanismo excepcional, pues su prolongado silencio es signo inequívoco de asentimiento frente a la decisión atacada, a lo que se adiciona que al desatender el comentado principio, la acción de tutela se puede convertir en un instrumento generador de incertidumbre e incluso de vulneración de los derechos de terceros. 2.

En el caso que se examina, es claro que la petición de tutela no atiende el postulado que se comenta, toda vez que algunos de los hechos sobre los cuales edifica su alegación de quebranto de garantías fundamentales, tuvieron lugar dieciséis meses antes de que formulara la petición de amparo. En efecto, la actora se considera lesionada por algunas providencias dictadas en el curso del proceso de custodia y cuidado personal de su hija menor de edad, en el que se acumuló la pretensión relativa al otorgamiento de permiso para salir del país, decisiones que datan del 17 de marzo, 1º, 13, 28 de abril y 15 de diciembre de 2011, relativas a la incorporación de pruebas documentales; no adopción de medidas para el saneamiento del proceso; decreto de pruebas; aceptación de renuncia al término del traslado de las excepciones de mérito y negativa del juez a conceder amparo de pobreza y por ende, la designación de gestor judicial oficioso.

Respecto de tales determinaciones, el amparo se instauró luego de superado ampliamente el término que la jurisprudencia, según lo que se explicó, ha indicado que es razonable a efectos de la formulación de la tutela, sin que se acredite alguna causa atendible para justificar dicha omisión. De otra parte, la reclamante en esta actuación no manifestó reparo alguno ante el juez del conocimiento, en lo atinente a las providencias mencionadas ni las recurrió, así como no censuró en la oportunidad y a través de los medios ordinarios procedentes, lo relativo al decreto de pruebas fuera de las oportunidades fijadas en la ley que alega en la petición de amparo, ni la insuficiencia de poder para iniciar el proceso respecto de la solicitud de permiso de salida del país, ni la viabilidad de acceder a la acumulación de pretensiones de la demanda.

Las circunstancias que se dejan reseñadas tornan improcedente el otorgamiento de la protección reclamada, porque, se ítera, la acción de tutela no se ha instituido como una instancia paralela que permita revisar injustificadamente las decisiones que, en forma razonada y autónoma ha adoptado el juzgador de la causa, cuando las partes han desaprovechado los medios defensivos dispuestos en el mismo litigio, y menos aún para revivir términos y oportunidades que precluyeron, sin que oportunamente se reclamara la protección en sede constitucional.

Con todo se precisa que tratándose de la custodia y cuidado personal de los menores, las decisiones que al respecto adopten los jueces no hacen tránsito a cosa juzgada material, de ahí que la reclamante podrá acudir nuevamente a la jurisdicción, en pro de reclamar que a ella se le asigne, si varían las condiciones que dieron lugar a la sentencia proferida en el asunto. 4.

Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar la providencia impugnada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia señaladas. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 2 de agosto de 2007, exp.

T. No. 00188-01. � Sentencia de 29 de abril de 2009, exp. T-2009-00624-00. PAGE 10 A.E.S.R. Exp. No. 13001-22-13-000-2012-00305-01