República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de tres (03) de octubre de dos mil doce (2012) Ref.: 13001-22-13-000-2012-00304-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 31 de agosto de 2012, por la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por G. C. D. P. en nombre de su hija menor XXX contra el Juzgado Quinto de Familia de esa misma ciudad, a cuyo trámite fue vinculado R. C. G..

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, “ alimentos para un niño ”, vida y los de los niños, presuntamente transgredidos por la autoridad judicial accionada, con ocasión del rechazó de la demanda ejecutiva de alimentos que instauró en contra de R. C. G.. (fl. 2, cdno. 1).

En consecuencia, solicita que se adopten “ las medidas urgentes y necesarias para que se evite la vulneración de los derechos de esta menor ya que la situación es apremiante grave (…)” (fl. 2, cdno. 1). 2. La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en: 2.1. Convocó a una audiencia de conciliación al padre de su hija debido al incumplimiento de los deberes de aquél, elaborándose en dicha audiencia un acta “ en la cual la obligación aparece clara y expresa de pagar una suma de dinero mensual como cuota alimentaria ”, y ante la inobservancia en el pago pactado, instauró una demanda ejecutiva para el cobro de los dineros, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Cartagena (fl. 1, cdno. 1). 2.2.

Durante más de un mes acudió al ente judicial querellado con el fin de averiguar en qué estado se encontraba su solicitud, recibiendo como respuesta que el expediente estaba “ al despacho ” (fl. 1, cdno. 1). 2.3. El 16 de agosto de 2012 cuando concurrió al juzgado, se enteró de que por auto de 2 de agosto del mismo año, se rechazó la demanda que había formulado porque, según el despacho, con la demanda no se allegó el acta de conciliación que la ley exige como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. 2.4.

Promovió proceso ejecutivo en contra de R. C. G., con base en la primera copia del acta de conciliación, con mérito para exigir el cumplimiento de la obligación; igualmente solicitó como medida cautelar el embargo del salario y las prestaciones del demandado. 2.5. El estrado judicial convocado le exige como requisito de procedibilidad “ un acta de conciliación que vendría a ser conciliación de conciliación ”, a pesar de que la misma es para los procesos de fijación, aumento, exoneración y regulación de alimentos, pero no en el caso del ejecutivo (fl. 2, cdno. 1). 2.6.

La necesidad de su menor hija es apremiante, pues con su salario no cubre los gastos que requiere la pequeña, además que el artículo 129 del Código de la Infancia y Adolescencia no permite el rechazo ni la inadmisión de las demandas porque si las mismas carecen de requisitos procesales “ el secretario del juzgado debe mediante acta completarlos ” (fl. 2, cdno. 1). 3.

En respuesta a la demanda de tutela, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena indicó con incidencia en el presente asunto que: no era cierto que la demanda ejecutiva hubiese permanecido más de un mes al despacho; al aducir la accionante un supuesto retardo del juzgado, trata de justificar su conducta omisiva; la providencia de 2 de agosto de 2012 se ajusta a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 y el 309 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo; el legislador exigió el requisito de conciliación previa extrajudicial “ para todos los asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias, dentro de los cuales se encuentran las demandas ejecutivas de alimentos ”; actualmente el único evento en que no se exige dicho requisito de procedencia es cuando se desconoce el domicilio, habitación o lugar de trabajo del demandado, o que éste último se encuentre ausente, manifestación que la peticionaria no realizó; el documento que allegó la solicitante fue una conciliación convocada con la finalidad de regular alimentos, pero el asunto que se plantea es diferente porque “ hace relación a la pretensión concreta de pago de un capital e intereses, por la no solución o pago efectivo durante varios periodos, de la cuota alimentaria pactada ”; y la Ley 640 de 2001 pretende disminuir “ la litigiosidad ” (fls. 33 a 35, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Declaró improcedente el amparo, al considerar que la accionante al estar representada por apoderado judicial, “ pudo contradecir en debida forma la ilegalidad del auto que rechazó la demanda ”, pero no interpuso recurso alguno, y en esa medida no es posible acceder a las pretensiones deprecadas, pues no agotó los mecanismos ordinarios de defensa al interior del proceso, ni acreditó haberse visto privada de la posibilidad de usarlos (fl. 48, cdno. 1).

Agregó que la peticionaria puede intentar otra acción ejecutiva, “ toda vez que ha precedido un simple rechazo formal de la demanda ”, cuando considere que se vulneren los derechos de la menor, cumpliendo con los requisitos exigidos en la ley (fl. 50, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que la decisión cuestionada de rechazo de la demanda, no le fue notificada al otorgarle poder a su abogado, ni el 8 de agosto de 2012 cuando este último presentó un escrito en el despacho accionado, aunado a que en la ciudad de Cartagena el sistema de gestión judicial no funciona a cabalidad, solicitando, en consecuencia, que se revoque la decisión de primer grado, pues el ente judicial querellado confunde los procesos declarativos con los ejecutivos de alimentos “ exigiendo en todos los casos audiencia de conciliación preliminar como requisito de procedibilidad ” (fl. 3, cdno. Corte).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, esta acción excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar que el auto por medio del cual se rechazó la demanda ejecutiva de alimentos, bajo el argumento de que debía presentar una conciliación como requisito de procedibilidad, vulnera los derechos invocados. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se observa que el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena mediante auto de 2 de agosto de 2012 rechazó de plano la referida demanda que interpuso la peticionaria a favor de su menor hija XXX y en contra de R. C. G., con sustento en que no se presentó prueba de la conciliación extrajudicial conforme a los artículos 35 y 40 de la Ley 640 de 2001 (modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 y el inciso 2º del artículo 309 del Código Contencioso Administrativo), y que la actora tampoco demostró encontrarse en la “ circunstancia exceptiva prevista en la ley citada, que autoriza acudir directamente a la jurisdicción, pues no se han hecho las manifestaciones del Art. 318 del C.P.C.” (fl. 7, cdno. 1).

Asimismo se advierte que la referida determinación no fue impugnada a través del recurso de reposición, pues tal como lo informó el despacho convocado en la contestación de la presente acción constitucional, el auto de 2 de agosto de 2012 “ fue notificado por estado 127 de agosto 6 de 2012 y alcanzó ejecutoria por no haberse recurrido por la actora dicha providencia” (fl. 31, cdno. 1).

Sobre la no interposición de los medios ordinarios de defensa, la Sala ha precisado que no es procedente el resguardo cuando la parte “ (…) no cuestionó la decisión adoptada por la funcionaria judicial acusada, (…) a través del recurso de reposición consagrado por el estatuto procesal, incuria que no puede suplirse por este medio constitucional.

Es claro entonces y como reiteradamente ha sostenido la Corte, que esta acción debido a su carácter excepcional y subsidiario, no resulta apta para debatir reclamaciones de linaje procesal, salvo en las eventualidades en que se configuren circunstancias de verdadera excepción esto es, de afectación y peligro para los atributos básicos, porque en condiciones normales tales pretensiones deben ser ventiladas a través de los instrumentos ordinarios de resguardo judicial y en el presente asunto no se acreditó que la accionante se encontrara en esa extraordinaria condición” (Sentencia de 11 de abril de 2011, exp. 2011-00043-01, reiterada el 22 de mayo de 2012, exp. 1300122130002011-00381-02).

No obstante lo anterior, según la documental allegada a esta sede por el estrado judicial accionado, se estableció que dicho despacho el 11 de septiembre de 2012 dejó sin efectos el auto censurado para, en su lugar, inadmitir la demanda ejecutiva de alimentos, tras considerar que la demandante debía subsanar el defecto en el que incurrió al omitir el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 640 de 2001.

Luego, la peticionaria aún cuenta con instrumentos de defensa al interior del proceso, y específicamente, de cumplir con las exigencias previstas en el Código de Procedimiento Civil, puede controvertir el auto inadmisorio a través del recurso de reposición y exponer ante el juez natural del proceso los argumentos por los cuales considera que no es necesaria la conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción en los juicios ejecutivos. 3.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 JVR. – Exp. 13001-22-13-000-2012-00304-01