CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 17 de octubre de 2012). Ref.: 13001-22-13-000-2012-00301-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2012 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en la acción de tutela promovida por el señor ÁLVARO JOSÉ LÓPEZ VILLALBA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de San Buenaventura –Seccional Medellín-.

ANTECEDENTES 1. El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. 2. Como fundamento de su reclamo constitucional, expone que se inscribió en la Convocatoria 128 de 2009 de la CNSC para la provisión de los empleos de carrera de la DIAN, proceso de selección en el que aspiró al cargo denominado “ejecutivo en administración de cartera y procesos especiales”.

Señala que el 29 de abril de 2012 presentó el examen de competencias funcionales, el cual está “seguro” de haber respondido correctamente, pues además de que “no revestía ningún tipo de complejidad”, cuenta con vasta experiencia y amplias calidades académicas. Pese a lo descrito, señala que la USBM le asignó un puntaje de 52.50 “que con seguridad (…) es errado”, motivo por el que presentó una reclamación que fue resuelta en forma “incompleta”, además de lo cual, en lo que toca con la copia que solicitó de su examen y hoja de respuestas, no se le contestó de fondo, ya que se indicó que esos documentos eran reservados.

Señala que le correspondía a la Universidad accionada pedirle a la CNSC, en su nombre, una autorización para el suministro de dichas copias, pero aquella no lo hizo. Manifiesta que procedió a hacer directamente la solicitud ante la Comisión, pero esa autoridad también desestimó su pedimento con apoyo en un fallo del Consejo de Estado, el cual cree que se interpreta “de manera amañada y para inducir al error”.

Afirma que sus derechos fueron vulnerados porque en el examen antes referido, se formularon preguntas sin “respetar los ejes temáticos” establecidos por la CNSC, los cuales debían corresponder a “conocimientos esenciales”, además no se utilizó la metodología de calificación prevista, la prueba se ejecutó sin identificar correctamente a los concursantes y la “administración del tiempo” fue diferente en cada salón. Tras exponer que no cuenta con un mecanismo de defensa eficaz y señalar que puede causársele un perjuicio, pues se le “truncaría la posibilidad de ascenso” dentro de la DIAN, manifiesta que adjunta tres (3) fallos de tutela de las Altas Cortes en los que se evidencia la procedencia de la acción de amparo en casos como el suyo. 3.

Solicita, principalmente, que se declare la ilegalidad de las pruebas presentadas para el empleo al que aspira y, en subsidio, que se anule el mecanismo de evaluación de respuestas; que se ordene a la USBM y a la CNSC anular las preguntas no relacionadas en los ejes temáticos y la número 54, conforme a su reclamación; que le suministren copia del examen y de la hoja de respuestas; que se disponga que “un experto en las temáticas evaluadas” revise la prueba que presentó; y que se corrija la calificación que se le asignó. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó la protección constitucional solicitada, con fundamento en que las autoridades accionadas no habían incurrido en vulneración alguna de las garantías fundamentales invocadas por el accionante, como quiera que la CNSC, conforme a la Ley 909 de 2004, tenía la facultad de suministrar o no copia de las pruebas y de los resultados de éstas, y que ambas entidades estuvieron ceñidas a las reglas preestablecidas en la Guía de Orientación al aspirante, en cada una de las etapas surtidas en el concurso.

LA IMPUGNACIÓN 1. El solicitante del amparo impugnó el fallo que viene de memorarse y pidió su revocatoria con sustento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor. En adición, advirtió que el a quo no se pronunció sobre todos los fundamentos de la solicitud de amparo y además estimó, equivocadamente, que las accionadas siguieron los parámetros de la convocatoria, cuando las pruebas que aportó dan cuenta de lo contrario. 2.

Por otra parte, solicitó como medida provisional “la suspensión de las actuaciones administrativas tendientes a expedir los registros o listas de elegibles y a realizar la provisión de cargos conforme a tales registros” (fl. 389, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para resolver el presente asunto, es pertinente indicar que la censura del peticionario se dirige (i) frente a la respuesta que la Universidad de San Buenaventura –Seccional Medellín- brindó a la reclamación que presentó contra el resultado de la prueba de competencias surtida dentro de la Convocatoria 128 de 2009; (ii) en relación con la contestación dada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- al derecho de petición que formuló ante ella el 5 de julio de 2012 y;

(iii) respecto de los ejes temáticos de la evaluación referida, la metodología de calificación y su práctica. Expuesto el escenario anterior, surge evidente la improcedencia de este mecanismo extraordinario de protección por carecer del requisito de subsidiariedad, indispensable para acudir con éxito a esta acción. 3. En efecto, frente a la contestación que el establecimiento educativo accionado dio a la reclamación del peticionario, emitida el 1° de julio de 2012 (fls. 66 al 68, cdno. 1), debe advertirse que éste tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, medio de defensa que resulta idóneo en orden a cuestionar el puntaje que obtuvo, el tipo de preguntas que fueron aplicadas, la manera como se ejecutó la prueba y, particularmente, su exclusión del concurso. 4.

En relación con la respuesta otorgada por la CNSC corresponde señalar que además de ser procedente el mismo medio de defensa atrás referido, de su examen no se observa vulneración al derecho fundamental de petición del actor, como quiera que los pedimentos que planteó fueron atendidos y, en lo que toca con la copia de la prueba que presentó y de la hoja de respuestas, tal entidad, reiterando lo expresado por la Universidad accionada, denegó esa solicitud porque conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 765 de 2005, ello era improcedente, dado que “las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indiquen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Comisión del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación y de acuerdo con las competencias de cada una” (fls. 73 al 77, cdno. 1).

En torno a lo expresado, es del caso indicar que si el actor cuestiona el carácter de reservados que tienen los documentos en mención, de acuerdo con lo señalado por esta Sala, puede acudir al recurso de insistencia (Sentencias de 15 de diciembre de 2011, Exp. 2011-00006-01 y 30 de abril de 2012, Exp. 2012-00039-01), medio de defensa que se encuentra establecido en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985 y que dispone que “[l]a Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. ‘Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente. ‘Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes”. 5.

De igual modo, es evidente que la censura que el actor plantea respecto del contenido de las pruebas y su calificación, tampoco puede prosperar por esta vía residual y extraordinaria, pues de acuerdo con la respuesta dada en este trámite por la Comisión accionada, tales evaluaciones fueron elaboradas con base en los ejes temáticos contenidos en las guías que fueron publicadas en la página web de la entidad (fls. 310, cdno. 1) y que, de acuerdo con esa autoridad, responden a las directrices de la Convocatoria 128 de 2009, de donde se desprende que la acción de tutela es improcedente, dado que para cuestionar tanto la Convocatoria como los actos generales que de ella se desprenden, el actor puede promover la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que enmarca la tutela, como antes se indicó, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Es pertinente memorar que esta Corporación ha señalado que “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).

Vistas así las cosas, se evidencia que del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, el debate acerca de la legalidad de los actos administrativos, debe plantearse ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico. 6.

Debe agregarse que el amparo reclamado no se abre paso por la referencia a un perjuicio irremediable, como quiera que “ sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, exp. 2011-00194-01), presupuestos que no se encuentran demostrados. 7.

Tampoco se observa vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no se encuentra acreditado que en idéntica situación de hecho las autoridades aquí accionadas hayan procedido de manera diferente; además frente a la aplicación que pretende el accionante de los fallos de tutela que adjunta a este trámite, basta recordar que las providencias de ese linaje “ son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos… ” a otras situaciones, como la planteada en este trámite constitucional (Sentencia de 22 de mayo de 2009, exp.00124-01), máxime si los supuestos fácticos distan de los que aquí se analizan. 8.

Finalmente, en lo que toca con la medida provisional solicitada en el escrito de impugnación, basta indicar que ésta no será decretada, no sólo porque no se cumple con las previsiones de que trata el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, sino, además, porque la negativa al amparo invocado será confirmada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y NIEGA la medida provisional solicitada, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Ausencia Justificada PAGE 11 A.S.R. 2012-00301-01