CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de trece (13) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: Exp. 13001-22-13-000-2012-00150-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 4 de mayo de 2012 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela interpuesta, mediante apoderada judicial, por Rosario Navarro Pérez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo reclama protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y mínimo vital y móvil que dice vulnerados con ocasión de la convocatoria No. 001 de 2005. Solicita, entonces, retirar de la citada convocatoria el cargo de instructor grado 7 del SENA, hasta que se incluya “en una nueva convocatoria ”, y se le respete el nombramiento en provisionalidad “hasta que se realice un nuevo concurso para poder participaren (sic) condiciones iguales con los demás postulantes” (fl. 3, cdno. Tribunal). 2.

Sustenta su petición, en síntesis, así: Desde el 16 de julio de 2008 se viene desempeñando en el cargo de “ instructor grado 12 ” en el SENA, el cual fue creado con posterioridad a la fecha de inicio de la convocatoria No. 001 de 2005. Dicho cargo, vacante en forma definitiva a partir del 5 de enero de 2009, se reportó al concurso el 7 de diciembre de la misma anualidad y ulteriormente fue sacado a la oferta pública de empleos de carrera –OPEC-.

La señora Rosario Navarro Pérez quedó en imposibilidad absoluta de concursar para el empleo que ocupa en la actualidad, ya que el mismo se declaró vacante después del inicio de la convocatoria. En su sentir, las autoridades accionadas no pueden ordenar la inclusión de un cargo en la convocatoria No. 001 de 2005 y pasar a proveerlo con la lista de elegibles, si el mismo no se encontraba en vacancia definitiva para la fecha en que aquella se abrió. Como en la precitada convocatoria no se consagró como cargo a proveer el de instructor grado 7 del SENA, se deja sin posibilidad de acceder al mismo a quienes se encuentran interesados, incumpliéndose de esa manera las normas que rigen el proceso de selección de cargos de carrera administrativa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primer grado denegó por improcedente el amparo solicitado, porque consideró que la accionante, ante el hecho de no haberse inscrito oportunamente en el concurso de méritos de que trata la convocatoria No. 001 de 2005, “no puede pretender permanecer en ese cargo de manera indefinida, ya que solamente podrá mantener el cargo hasta que se cree la lista de elegibles para proveer dicho cargo producto del concurso de méritos, tal y como lo establece la ley” (fl. 83, cdno. Tribunal).

De otra parte, señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los actos administrativos expedidos por la CNSC, en el caso concreto la Resolución No. 0074 de 25 de enero de 2010 por medio de la cual se colocó el cargo que ocupa la accionante en oferta pública, porque para ello cuenta con la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, aún no ejercida por quien se considera afectada con tales decisiones administrativas.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante impugnó el fallo sin exponer motivos de disenso (fl. 89, cdno. Tribunal). CONSIDERACIONES 1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas circunstancias, de los particulares.

Como instrumento de carácter subsidiario y residual, la tutela no constituye una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la propia Carta fundamental y el ordenamiento jurídico contemplan para la salvaguarda de tal clase de derechos. 2. En el presente asunto el fallo constitucional de primer grado será confirmado, por cuanto, ciertamente, para cuestionar la legalidad del concurso abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No. 001 de 2005 y los actos administrativos emitidos en desarrollo del mismo han sido establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Con respecto a lo solicitado por la accionante, resulta pertinente recordar que en el marco de la referida actuación administrativa es posible invocar la medida de suspensión provisional prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, con el propósito de contrarrestar los efectos vinculantes del acto acusado si se dieren los presupuestos establecidos para ello.

Por consiguiente, la acción intentada resulta improcedente en razón a su naturaleza subsidiaria, al configurarse la causal prevista en el artículo 86, inciso 3° de la Constitución Política, en concordancia con el 6º, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. En un caso de connotaciones similares, la Sala señaló que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (sent. de 25 de marzo de 2010, exp. 2010-00003-01, reiterada, sent. 13 de febrero de 2012, exp. 23001-22-14-000-2011-00172-01). 3.

Respecto al derecho a la igualdad cuya violación invoca la accionante, es del caso señalar que no están demostradas, en el caso que nos ocupa, las circunstancias específicas que le permitieran a la Corte hacer el cotejo necesario para de ahí determinar si esa prerrogativa fue efectivamente infringida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 7 JVR. Exp. 13001-22-13-000-2012-00150-01