República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012). Ref: Exp. 1300122130002012-00125-01 Decide la Corporación la impugnación contra el fallo de 13 de abril de 2012, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó la tutela de Diego Arturo Torres Montes frente al Juzgado Promiscuo de Familia de Carmen de Bolívar, con vinculación del Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena y José Félix García Turbay.

ANTECEDENTES I.- El accionante, señalando obrar como apoderado de Pahola Milena Suárez Bayuelo, quien a su vez actúa “ en representación de sus menores hijos en el proceso de alimentos en el Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar…”, sostiene que han sido transgredidas las garantías fundamentales de los niños, debido proceso e igualdad.

II.- Afirma que la autoridad acusada incurrió en vía de hecho debido a que desembargó el salario del ejecutado por alimentos sin que éste prestara caución para garantizar el pago de las cuotas de los dos años siguientes y porque comunicó la decisión sin pronunciarse sobre la solicitud en contrario, ni si incluía en la liquidación del crédito los valores de enero y febrero últimos.

III.- Fundamenta el amparo en la relación de supuestos fácticos que pasa a compendiarse (folios 1 a 3, cuaderno 1): a.-) Que su poderdante interpuso demanda para el cobro compulsivo de alimentos a favor de sus hijos, a raíz del incumplimiento por el deudor de un acuerdo privado. b.-) Que el estrado accionado libró mandamiento por seis millones cien mil pesos ($6.100.000), y una vez notificado el obligado, quien no defendió sus intereses, siguió la ejecución el 17 de agosto de 2010. c.-) Que la liquidación presentada por la abogada de la madre fue modificada para incluir 17 días de febrero de 2011, según proveído de 11 de marzo siguiente. d.-) Que el 24 de enero de 2012, el Juzgado estableció que lo adeudado hasta diciembre del año anterior eran diez millones seiscientos cuarenta y siete mil quinientos setenta y cinco pesos ($10.647.575), monto que dispuso pagarle a la actora, al tiempo que decidió devolverle al contradictor la diferencia con los catorce millones doscientos dieciocho mil trescientos veinticuatro pesos ($14.218.324) existentes en títulos; así mismo, mandó oficiar al pagador de la Asamblea Departamental de Bolívar para que no hiciera más descuentos por que el alimentante estaba a paz y salvo. e.-) Que mediante reposición y subsidiariamente apelación reclamó incluir enero de este año, reajustar con el IPC las mesadas entre 2010 y 2012 y, en “petición especial”, continuar los descuentos periódicos. f.-) Que el 29 de febrero la juez repuso para actualizar los valores entre 2009 y 2011 y efectuar los pagos correspondientes, pero guardó silencio sobre los dos temas restantes, desconociendo el inciso cuarto del artículo 122 de la Ley 1098 de 2006 que obliga a pronunciarse sobre todas las situaciones que comprometan a los niños, aunque no hayan sido alegadas. g.-) Que frente a las omisiones y apoyado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil solicitó adicionar el “fallo”; además, incluir el mes de febrero. h.-) Que sin estar en firme el proveído del 24 de enero, con el oficio N°. 182 de 9 de marzo de 2012, el Juzgado comunicó la orden de desembargo.

IV.- El actor pretende, para evitar un perjuicio irremediable a los menores, que se deje “sin efectos el oficio de desembargo del 9 de marzo de 2012, hasta tanto el demandado no preste caución garantizando el pago de los próximos dos años” y “…no tener por ejecutoriado el auto de fecha 24 de enero de 2012 hasta tanto no se resuelva la adición de sentencia…” (folio 8 ídem).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS E INTERVINIENTES La funcionaria encartada expresó que el apoderado de Suárez Bayuelo ha pretendido revivir actuaciones y mantener vigente indefinidamente un asunto “ prácticamente terminado”, pues sólo se adeudan las cuotas que se van causando, no obstante lo cual, con fundamento en el interés superior del niño, ella las reajustó retroactivamente a 2008, aunque dejó pendientes las del año que transcurre por no contar con el indicador respectivo.

Negó el agravio irreparable, informando que a favor de los menores se han entregado cuarenta y seis millones quinientos veinticuatro mil novecientos ochenta y cinco pesos ($46.524.985) y, no obstante el desembargo, los descuentos han proseguido y en esa medida los pagos. Agrega que a su consideración está sometido lo mismo que se debate en tutela (folios 35 a 38).

El Ministerio Público dice que el juez constitucional debe hacer las cuentas pertinentes para asegurar el pago integral de los alimentos y que es necesario mantener los descuentos salariales para el cumplimiento efectivo de la obligación, o que se constituya una garantía de su pago por dos años (folios 39 a 42). FALLO DEL TRIBUNAL No encuentra procedente la salvaguarda impetrada, argumentando que el gestor posee otro mecanismo judicial de defensa y no probó perjuicio irremediable específico y concreto, pues, se limitó a invocar la subsistencia de la familia, pero continúa recibiendo los depósitos judiciales.

Adiciona que no se configuran los presupuestos especiales frente a providencias judiciales, toda vez que la mora para resolver la “ petición especial” encuentra justificación en la carencia de información sobre el Índice de Precios al Consumidor, mientras que los recursos se tramitaron dentro de las oportunidades legales (folios 44 a 60 ídem ).

IMPUGNACIÓN La formula el accionante diciendo que el a-quo no valoró las pruebas sobre el daño irreparable, el cual consistente en que “ en todo el año de 2012 no se tiene ninguna cuota de alimentos producto del oficio de desembargo….”. Insistió en que se vulneró el debido proceso, tanto por librar éste sin haber decidido las solicitudes de adición y “especial”, como por pasar por alto el inciso 4 del artículo 129 de la pluricitada Ley (folios 63 y 64 ibídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si la reclamación es procedente transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable a las garantías superiores de los menores alimentarios, que se afirman transgredidas, tanto con la orden de levantar el embargo sobre el salario del deudor, como con la comunicación respectiva. 2.- La tutela está consagrada para la protección de los derechos fundamentales y, en línea de principio, no es viable para cuestionar providencias judiciales; sólo en situaciones especiales puede acudirse a esta herramienta, en los casos en los que el funcionario dicte alguna decisión “ con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’”, y bajo los presupuestos de que la persona afectada concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y “no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo” (sentencia del 3 de marzo de 2011, Exp.

N°. 00329-00). 3.- En el presente evento están probados los sucesos relevantes para esta determinación que a renglón seguido se precisan (folios 10 a 26, cuaderno 1, y 3 a 27, cuaderno 2): a.-) Que en el Juzgado Promiscuo de Familia de Carmen de Bolívar cursa demanda alimentaria contra José Félix García Turbay, incoada por Pahola Milena Suárez Bayuelo en representación de sus menores hijos, a raíz de la que se ordenó el embargo sobre el 30% del salario mensual del deudor y se dictó sentencia de seguir la ejecución. b.-) Que el 24 de enero de 2012, la Juez liquidó la deuda hasta diciembre del año anterior y ordenó oficiar para que no se siguieran realizando descuentos al demandado “toda vez que se encuentra a paz y salvo”, auto contra el que la actora interpuso reposición y en subsidio apelación reclamando incluir el último mes, actualizar los valores desde 2010 y, mediante “petición especial”, seguir “ descontando la cuota ”. c.-) Que la funcionaria hizo el reajuste de la cuota desde 2009 y ordenó pagarlo, según proveído de 29 de febrero último que la actora reclamó adicionar con decisión sobre los aspectos no resueltos de su petición, atinentes a mantener el embargo e incluir el último mes. d.-) Que la Secretaría del Despacho libró comunicación al Pagador de la Asamblea Departamental de Bolívar “ en el sentido de que no siga realizando los descuentos…”, según oficio N°. 182 de 9 de marzo. e.-) Que no obstante lo anterior, se hicieron descuentos posteriores. f.-) Que el 4 de mayo, el Juzgado negó la solicitud “especial” de continuar el embargo, actualizó la cuota con el IPC promedio de lo corrido del año y ordenó fraccionamientos y pagos, incluidos los alimentos de abril. g.-) Que contra la anterior determinación la actora interpuso reposición, reclamando fijar la caución ya mencionada. 4.

Se modificará lo resuelto por el Tribunal y se concederá parcialmente lo pedido por el actor, atendiendo las motivaciones que enseguida se exponen: a.-) El hecho primordial que desencadena el descontento es que el 9 de marzo de este año la Secretaría del Juzgado libró oficio comunicando el desembargo de los ingresos percibidos por García Turbay como Diputado a la Asamblea, acatando lo ordenado el 24 de enero último, proceder por el que la Corte encuentra fundamento al reclamo constitucional, toda vez que este proveído fue objeto de reposición y apelación por la actora, quien mediante “petición especial” consignada en escrito del 27 del mismo mes pidió mantener la medida preventiva, lo que a la fecha de interposición de este mecanismo extraordinario no había sido resuelto.

La Corte no desconoce que el desacuerdo fue expresado muy sucintamente y que su planteamiento como “petición especial” hace equívoco su alcance, toda vez que en el acápite previo del memorial que lo contiene, llamado “PETECIÓN” (sic), el gestor judicial solicitó revocar para incluir enero en la liquidación y actualizar la obligación, con lo que, a primera vista, parece que había agotado su disenso; sin embargo, visto el libelo en su conjunto pronto se advierte que todo su texto estaba cobijado por el encabezamiento general que anunciaba los recursos contra el auto en mención, en cuyo inciso cuarto se había dispuesto la controvertida comunicación, por lo que a no dudarlo este tópico también quedó sub júdice; por lo mismo no era ejecutable mientras no cobrara firmeza.

La que no sabe que haya alcanzado, como quiera que solamente el 4 de mayo se resolvió la solicitud “especial”, a lo que se adiciona que contra esta nueva decisión se ha interpuesto reposición. Así las cosas, no podía haberse emitido válidamente oficio de desembargo, actuación que aunque en principio no es atribuible a la funcionaria, le concierne directamente como jefe de la oficina judicial a quien el interesado le evidenció el yerro en el escrito del 6 de marzo, sin que hasta el momento se sepa que haya adoptado correctivo alguno, más si se observa que al contestar el amparo simplemente hace ver que “ El oficio 182 del 09 de marzo de 2012 lo envía el secretario, no el juez, obviamente, previamente ordenado”.

En consecuencia, es pertinente ordenar que la juez adopte las determinaciones necesarias para dejar sin efecto la mentada comunicación, mientras de manera definitiva resuelve si se mantiene o no la medida, lo que incluye pronunciarse sobre el recurso de apelación. b.-) El otro aspecto de la inconformidad es de carácter sustancial y tiene que ver con la procedencia de levantar la cautela sobre los ingresos del ejecutado, materia sobre la cual, según se sentó en el literal a), están en curso otros mecanismos judiciales de defensa que aún no se han desatado, pues si bien el 4 de mayo se negó la petición de continuar el embargo, decisión contra la que está pendiente de proveer sobre la reposición. c.-) Lo anterior nos sitúa en el escenario del presunto perjuicio irremediable a los menores involucrados, sobre lo que conviene distinguir entre la providencia en tela de juicio y la comunicación. En estricto sentido, la primera aún no podría ocasionar menoscabo, pues según se ha visto está pendiente de resolución definitiva; ahora, aunque la emisión prematura de la misiva ciertamente contraría este postulado, ya se ha anunciado el mecanismo conducente para conjurar la amenaza, por lo que no es procedente disponer nada adicional. 5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, emerge la prosperidad de la acción tutelar únicamente en relación con la prematura ejecución del auto del 24 de enero de 2012 mediante el oficio N°. 182 del 9 de marzo, para ordenar que la funcionaria accionada disponga lo pertinente a fin de que éste no surta efectos.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Modificar el fallo de 14 de abril de 2012, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, para conceder la protección constitucional a los derechos de los niños y debido proceso de José Félix Nicolás y Ana María García Suárez, vulnerados por el Juzgado Promiscuo de Familia de Carmen de Bolívar.

Segundo: Ordenar al citado Despacho Judicial que provea lo necesario para dejar sin efecto el oficio N°. 182 del 9 de marzo de 2012. Tercero: Mantener la negativa del juez constitucional a-quo en relación con la providencia de 24 de enero de 2012 que ordenó el desembargo al ejecutado, en cuanto se encuentra pendiente de decisión judicial ordinaria última.

Cuarto: Notifíquese lo aquí resuelto a las partes y vinculados, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto: En oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 1300122130002012-00125-01