CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de siete (7) de marzo de dos mil doce (2012).

Ref. E xp. 1300122130002012-00101-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 1º de febrero de 2012, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela formulada por Rafael Barrios Calderón contra el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de esa ciudad y la Inspección 10C Distrital de Policía de la zona de Engativá, siendo vinculados Deisy Patiño Reyes, Nelly Sofía Valenzuela Rozo, Ligia Barrero Prada y Gilberto A. Legarda Villacorte.

ANTECEDENTES I.- El peticionario, obrando en nombre propio, solicita la protección de sus derechos al debido proceso, defensa y los demás adquiridos con arreglo a las leyes civiles. II. Acusa de constituir una vía de hecho el auto de 29 de julio de 2011, proferido en el ejecutivo hipotecario promovido por el Banco Central Hipotecario, hoy cesionaria Nelly Sofía Valenzuela Rozo, frente a Nilsa Lombana López y Carlos Enrique Santos López, por cuanto levantó el embargo y secuestro de la casa ubicada en la carrera 105 G No.72-34 de Bogotá, sin haberse resuelto el incidente propuesto, en orden a que se declare que tenía la posesión material del bien cuando fueron practicadas tales cautelas.

III.- Apoya sus pretensiones en la situación fáctica que pasa a compendiarse (folios 8 al 10), así: a.-) Dentro del término previsto en el numeral 8º del artículo 687 del C. de P. Civil, formuló el incidente atrás referido, al que el juez accionado dispuso darle trámite y prestar la caución allí fijada (proveído de 4 de mayo de 2007). b.-) El 26 de enero de 2011, Nelly Sofía Valenzuela Rozo, actual cesionaria del crédito cobrado, aportó un documento que recogía la dación en pago ajustada con los ejecutados sobre el referido inmueble, con el fin de que éste le fuese adjudicado, pero el juzgado le exigió que trajese el instrumento público contentivo de esa negociación. c.-) El 20 de mayo de la citada anualidad, la señora Valenzuela Rozo allegó la escritura pública requerida, y solicitó cancelar las cautelas y la hipoteca que gravaba el bien objeto de la dación en pago. d.-) Esa petición fue resuelta en la providencia de 29 de julio del año pasado, en la que únicamente accedió a levantar las aludidas medidas cautelares, pues estimó que el otro gravamen sólo podía cancelarlo el titular de la garantía. e.-) Dicha determinación fue comunicada al registrador de Instrumentos Públicos y a la secuestre del predio para que procediera a su entrega, quien no dio cumplimiento a tal orden, por lo que se dispuso realizarla a través de comisionado. f.-) La inspección acusada programó la entrega para el día 24 de enero de 2012 y fijó un aviso en el inmueble, indicando que debía estar desocupado para esa fecha, so pena de ser allanado con apoyo de la fuerza pública, a efecto de proceder a la diligencia en mención. g.-) La decisión la adoptada en el auto de 29 de julio de 2011, desconoció que se encuentra pendiente de tramitar el incidente de levantamiento del embargo y secuestro de la casa perseguida en la ejecución; por tanto, es contraria a derecho, en cuanto los terceros que se opusieron a dichas medidas no han sido oídos ni vencidos en la actuación en mención. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La funcionaria judicial accionada en su réplica rindió un informe del proceso cuestionado y se opuso a la prosperidad del amparo con sustento en que el auto de 4 de mayo de 2007 dispuso que, previo a tramitar el incidente de desembargo, el promotor prestara la caución allí fijada, carga con la que hasta el momento procesal no ha cumplido, de ahí que era procedente levantar las cautelas; además, alega que esa especie de tramitación no suspende el curso del proceso, según lo estatuido en el artículo 137 del estatuto procesal civil.

La autoridad administrativa demandada también se opuso a la concesión de la protección reclamada, por cuanto estima que no incurrió en la violación de los derechos fundamentales que se le atribuye, pues, en la entrega escuchó la oposición propuesta por el aquí accionante, quien interpuso los recursos de ley, habiéndose resuelto la reposición como consta en el acta respectiva.

Aduce también que esa diligencia fue suspendida y, por ello, ningún perjuicio ha causado al actor. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la tutela con fundamento en que no se cumplía el requisito de la subsidiaridad, como quiera que los hechos que la sustentan fueron puestos en conocimiento del juez censurado, de manera casi concomitante con la formulación de dicha acción y está pendiente de ser resuelta; de ahí que no es factible acudir a esta vía, de naturaleza enteramente residual, para obtener un pronunciamiento paralelo que vulneraría el principio de independencia que caracteriza la función judicial, ni para precipitar una decisión que el juzgador en su autonomía considera previamente debe ajustarse a una exigencia documental.

IMPUGNACIÓN El actor en el recurso expone que solicitó en el proceso la ilegalidad del auto de 29 de julio de 2011 y de lo actuado con posterioridad, incluyendo el despacho comisorio No.171, sin que hasta cuando presentó la impugnación hubiese sido resuelto tal pedimento, por lo que ante esa situación y la inminencia de un perjuicio irremediable, dado que la entrega estaba programada para el 24 de enero de 2012, tuvo que acudir a la tutela.

Mas no lo hizo para obtener un pronunciamiento paralelo, sino la protección de sus derechos. CONSIDERACIONES 1.- La acusación planteada impone determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor al levantar el embargo y secuestro del bien perseguido en la ejecución, sin haberse tramitado y resuelto el incidente de desembargo propuesto por él. 2.- La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas decisiones, ha explicado que, en virtud de la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el mecanismo preferente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados en el proceso y, por ende, a éstos es que, en principio, el afectado debe acudir en busca del resguardo de aquellos, pues, la acción en mención no puede desplazarlos ni sustituirlos, ya que no es el escenario propio para discutir cuestiones que son materia de debate del proceso y cuyo conocimiento compete al juez natural. 3.- Los informes, las piezas procesales militantes y la actuación examinada en el expediente, acreditan los hechos que a continuación se relacionan, los que tienen incidencia en el caso en estudio: a.-) En el citado proceso fue embargado y secuestrado el inmueble hipotecado para garantizar el crédito cobrado, esto es, el ubicado en la carrera 105G No.71D- 34 de Bogotá (folios 34, 35 y 42, C.1). b.-) Rafael Barrios Calderón formuló un incidente desembargo, en el cual alega que tenía la posesión material del susodicho bien para el momento del secuestro (folios 23 al 25, C.1). c.-) En el proveído de 4 de mayo de 2007, el juez acusado ordenó al incidentante prestar la caución que allí fijó, para efecto de dar trámite a la referida solicitud (folios 21 y 22, C.1). d.-) Aquel no cumplió con la esa carga procesal (folios 94 al 96, C.1). e.-) El 29 de julio de 2011, las susodichas cautelas fueron levantadas, a petición de la parte ejecutante (folio 66, C.1), quien aportó la dación en pago ajustada con su contendor, en la que convinieron cancelar la obligación objeto de recaudo con el predio perseguido (49 al 53, C.1). 4.- La impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia no está llamada a prosperar, por las razones siguientes: a.-) La integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que este mecanismo especial y extraordinario pudiera suplir los instrumentos y recursos comunes que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica.

Precisamente, esa situación es la que aquí se advierte, toda vez que para que, dentro de la ejecución, fuese discutida la posesión material alegada por el peticionario era menester que éste prestara la caución fijada en el auto de 4 de mayo de 2007, pues tal carga procesal la establece el inciso 2º del numeral 8º del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil como presupuesto para iniciarse el incidente de desembargo.

Sin embargo, aquel no cumplió con ella y ahora pretende remediar su descuido por vía de la tutela, sin percatarse de su naturaleza residual y subsidiaria. Incluso, esa negligencia lo que denota es su conformidad o desinterés con que no fuese tramitado el incidente en cuestión, ya que sólo después de haber transcurrido cuatro años desde cuando se le exigió la caución y ante la orden de entrega del inmueble a los ejecutados, como consecuencia del desembargo censurado, es que viene a cuestionar que aquel no ha sido ventilado y resuelto y, por ende, no ha sido oído y vencido en dicha actuación, con la que pretendía el reconocimiento del señorío ejercitado sobre el bien.

La Sala ha sido enfática en que si los quejosos actuaron con incuria, desperdiciando “las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, (…), ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela” (fallo de 6 de julio de 2010 -Exp.No.00241 01-, reiterado en la providencia de 5 de abril de 2011 -Exp.No.00015 01-). b.-) Por otra parte, el juzgador acusado en el auto de 8 de febrero del año en curso, notificado por estado el día 2 del mes siguiente, se pronunció sobre el punto jurídico planteado en la demanda constitucional, por lo que es evidente que el gestor del amparo aún podría discutir esa decisión acudiendo a los medios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para tal fin.

Al respecto, es del caso recordar que la jurisprudencia ha sostenido: “si el peticionario puede poner en marcha los instrumentos previstos en la ley para la defensa de sus derechos dentro de la actuación judicial que cuestiona, es impropia la proposición de la acción de tutela, porque ésta no puede emplearse de manera paralela sin agotar los otros medios de protección que consagra el orden jurídico, como si se pudiese recurrir a dos jueces para la misma causa…” (sentencia de 19 de diciembre de 2007 -Exp.00415 01-, reiterada el 22 de junio de 2011 -Exp.No. 00062 01-). c.-) Si bien el peticionario manifestó que acudía a la tutela para evitar un perjuicio irremediable, la verdad es que se quedó en una mera afirmación, pues no aportó soportes probatorios que acrediten su configuración. Sobre el tema, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que “no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional” (sentencia de 11 de mayo de 2010, Exp, 2010-00249-01). 5.- Las razones expuestas son suficientes para confirmar el fallo opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 F.G.G. Exp. 1100122030002012-00101-01