CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala realizada el 07 - 12 - 2011. EXP.: 13001 22 13 000 2011 00284 02 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2011, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por ENRIQUE PUERTA GIRALDO y coadyuvada por Julián Díaz Sarmiento, Ricardo Alcázar, Agustín Guzmán, Nicasio Pineda, José Gómez, Humberto Gómez, Armando Palencia, José María Díaz Gómez, Hernando Ortega Villar, Arsenio Valiente Ortiz, Eidel Valiente, Maximiliano Torregloza, José Gabriel Ortega, Jesús de Ávila Girado, Víctor Carmona Morales, Alfredo Valiente Pineda, Felipe Díaz Gómez, Hernán Giraldo Marrugo y Luis Peralta, frente al MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA, GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR y el CONSORCIO VÍA AL MAR -proyecto anillo vial malecón de Crespo-, trámite al que fueron vinculados los Ministerios del Interior y el de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Superintendencia de Puertos y Transporte, el Establecimiento Público Ambiental -EPA-, la Corporación Autónoma Regional del Dique -Cardique-, Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Ambientales- y la Gobernación del Atlántico.

ANTECEDENTES 1. El actor, invocando la calidad de pescador y miembro de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de Afrodescendientes de la Boquilla, demanda para sí y para los demás integrantes de esa organización, la protección constitucional de los derechos a la “supervivencia como pueblo tribal en ejercicio de sus prácticas ancestrales, culturales y artesanales de pesca ”, a la vida, igualdad, trabajo, libre circulación y a la consulta previa, vulnerados con la realización del plan vial atrás referenciado, pues restringe el espacio costero para la pesca artesal en el sector de la Boquilla de la ciudad de Cartagena, práctica ancestral conocida como “ bolicheo ” y de la cual la aludida comunidad detenta su subsistencia. Reclama, así mismo, que se ordene a los accionados suspender la ejecución de la obra en cuestión hasta tanto se propicien las condiciones necesarias para asegurar las garantías cuya protección demanda, como también adoptar medidas reparadoras y restauradoras de los daños que con ella se ocasionen; igualmente, disponer que se efectúen las modificaciones del caso para beneficiar a la comunidad que representa. 2.

Aduce como sustento de sus pretensiones los hechos que se sintetizan, así: 2.1 Los lugares donde la aludida actividad podía ser ejercida han sido restringidos y en la actualidad sólo queda la parte costera que linda con el barrio Crespo, vía al mar a la altura de la denominada “ Ruta 90 A ”. 2.2 En el referido sitio se ha iniciado el desarrollo del “ proyecto anillo vial Malecón de Crespo”, obra cuya ejecución adelanta el Consorcio Vía al Mar, quien fue contratado por el Ministerio de Transporte, INVIAS e INCO. 2.3 Mediante esa obra se transformará la geografía de la susodicha zona litoral, como también su destino económico y social, pues está orientada hacia el turismo y a extender las redes viales (transversal de las Américas y la Ruta del Sol). 2.4 En la realización de esa gran construcción no se ha tenido en cuenta a los habitantes afrodescendientes del sector, ni previamente fueron consultados sobre el impacto de ella en las prácticas tradicionales y artesanales de pesca de dicha colectividad, al punto que ha impedido ejecutar las mismas, afectando los ingresos que de ella derivan para su subsistencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgador ad quem estimó que la parte accionante no concretó los supuestos daños que la ejecución del proyecto en cuestión le genera, ni el perjuicio irremediable que justifica la intervención del juez constitucional; empero, que no obstante, lo cierto era que las pruebas acopiadas mostraban la inexistencia de una vulneración de las garantías fundamentales, toda vez que, según el informe de INCO contenido en el oficio suscrito por el Ministerio de Justicia, en el área en que aquel se cumple “ no hay presencia de las comunidades indígenas y negras señaladas en la Ley 70 de 1993”, además, las labores de los bolicheros no han sido interrumpidas con la realización de la mentada obra.

Arguyó que ante la ausencia de los referidos grupos en el aludido sector, era patente que no se requería la consulta previa regulada por el Decreto 1320 de 1998, la que sólo se exige cuando el proyecto deba realizarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o adjudicadas en propiedad colectiva a agrupaciones negras, en los que no están incluidos los pescadores de la Boquilla aquí demandantes.

Adujo también que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la respectiva licencia, mediante la cual se autorizó hacer la obra, porque el Consorcio Vía al Mar aportó certificación de tierras colectivas y de presencia de comunidades indígenas y/o negras actualizada, expedida por la Unidad Nacional de Tierras Rurales -UNAT- y el Ministerio del Interior y de Justicia, en la que se manifestó que “ el área del proyecto no se cruza ni traslapa con territorios legalmente titulados a resguardos y/o comunidades afrocolombianas”; así mismo, encontró que esa información la ratificaba la Resolución No.1630 de 2009, a través de la cual fue concedida la licencia ambiental del “ Proyecto Anillo Vial Malecon Crespo ”.

Destacó, igualmente, que el Consorcio Vía al Mar puso de presente, por un lado, que en el precitado acto administrativo constaba que en el lugar de la obra no había presencia de vida marina que pudiese ser afectada con la misma y que, de acuerdo con las experticias rendidas por DIMAR, se evidenciaba la recuperación del lecho en la zona del dragado; y, por el otro, que ellos daban prioridad al personal del sector para efectos de contratación, concretamente, a los pescadores bolicheros, amén que “ las labores de pesca de éstos no han sido interrumpidas por la ejecución del proyecto”.

Infirió, entonces, que la prueba no evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, y mucho menos que se haya producido un perjuicio irremediable con el desarrollo del nombrado plan. Por tal razón, negó la protección constitucional reclamada. LA IMPUGNACIÓN El impugnante alega como sustento de su inconformidad, en síntesis; 1) Que la consulta previa debe efectuarse para el cumplimiento de obras en territorios ocupados o utilizados por “ la comunidad afrodescendiente” cuando afecten las actividades de éstas, conforme lo establece el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT; de ahí que la certificación del Ministerio del Interior no debe circunscribirse a determinar “ si habita comunidad negra en el área de influencia directa del proyecto túnel de Crespo ”, porque “efectivamente no reside en el lugar” pero “ si permanecen una parte del tiempo de sus vidas, pescando en busca de llevar el sustento diario a sus familias”; 2) Que el proyecto en cuestión no fue consultado con “ los habitantes del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad de Gobierno Rural de la Boquilla ” y, por ende, se desconoció el derecho fundamental de participación de dicho grupo.

Para apoyar esa argumentación trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-030 de 2008 y C461 de 2008, incluso trasuntó algunos apartes que, a su juicio, ilustran el tema debatido. CONSIDERACIONES 1. Si bien la tutela constituye un proceso judicial defensivo de los derechos fundamentales de las personas, de naturaleza restrictiva en la medida que a través de ella puede buscarse la protección inmediata de tales garantías, frente a las conductas arbitrarias de los agentes del Estado o de los particulares en ciertos eventos, en verdad no toda persona se encuentra legitimada para invocarla.

Ciertamente, aunque el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece que “ cualquier persona” puede acudir a la referida acción, no debe desconocerse, que a renglón seguido condiciona su legitimación a que ella sea la “vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, no el de terceros, como así también se menciona en el artículo 86 de la Constitución Política, al decir que a tal mecanismo sólo puede acudir quien le hayan sido “vulnerados o amenazados ” aquellos.

En punto del tema, la jurisprudencia, en reiteradas decisiones ha sostenido que la precitada norma “ dispuso cuatro vías procesales para que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados interponga acción de tutela: (i) Por sí mismo, pues no se requiere abogado. (ii) A través de representante legal en el caso de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas.

(iii) Por intermedio de un abogado titulado con poder expreso, si así se desea. (iv) Mediante agente oficioso, es decir, por un tercero indeterminado sin necesidad de poder, “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Agrega que en este caso se debe manifestar tal situación en la solicitud de tutela, esto es, se debe poner de presente que se actúa en calidad de agente oficioso y cuales son las circunstancias que hacen que el titular de los derechos esté imposibilitado para interponer la acción ” (Corte Constitucional, T-690 de 2010). 2.

En el caso sub - júdice, el señor Puerta Giraldo demanda la protección constitucional del derecho de consulta previa, entre otros, para sí y para la comunidad afrodescendiente de la Boquilla -Cartagena-, invocando su condición de pescador y la calidad de miembro de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de esa colectividad. Empero, el prenombrado accionante no está legitimado para obrar en nombre y representación de las “Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de la Boquilla”, en razón a que no es el representante legal de ésta, sino el secretario de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de la misma.

Así lo acredita, el acta de la Asamblea General efectuada el 21 de noviembre de 2009, en que fueron elegidos los miembros de la susodicha autoridad del grupo étnico (Presidente y Representante Legal, Dr. Benjamín Luna Gómez; Secretario, Enrique Puerta Giraldo); la Resolución No.2747 dictada el 21 de diciembre de 2009, mediante la cual la Alcaldía Mayor de Cartagena dispuso inscribir y registrar los integrantes de la Junta designados por la Asamblea; y la certificación de vigencia de tales nombramientos, expedida el 12 de mayo de este año (folios 3 al 9 del cuaderno No.1).

Y es que entre las funciones asignadas al Representante Legal del Consejo Comunitario, por el artículo 12 del Decreto 1745 de 1995, está la de “ representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica ”, dignatario que es elegido por la Asamblea General (artículo 6, numeral 12 Ibídem ) y cuya calidad puede demostrarse con el acta de elección, conforme emerge de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 9º ejusdem, según el cual “ las Actas de Elección de la Junta del Consejo Comunitario se presentarán ante el Alcalde Municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará en un libro que se llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días.

Dicha acta constituirá documento suficiente para efectos de representación legal. (…)”. Pero es que, además, el promotor de esta acción tampoco dijo actuar como agente oficioso del grupo étnico en mención, institución autorizada por el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y que tratándose de esa especie de colectividad presupone que cumplan las condiciones de aislamiento geográfico, postración económica y diversidad cultural que justifiquen recurrir a ella.

Siendo ello así, es evidente la falta de legitimación del accionante para actuar en representación de las “Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de la Boquilla” y, por ende, no es procedente entrar a estudiar de fondo la vulneración de las garantías de aquellas, aquí denunciadas. 3. Por otra parte, el actor también ejercita la tutela en nombre propio, suplicando el amparo de sus derechos fundamentales, cuya violación no evidencia el material probatorio recaudado.

En efecto, el Instituto Nacional de Concesiones “Inco” (F. 33, Cdno.1) y el Consorcio Vía al Mar (folio 89, Cdno.1), informaron que las labores de pesca de los bolicheros no han sido interrumpidas por la ejecución del proyecto, por lo que ellos continúan desarrollando tal actividad para el sostenimiento propio y el de su familia; así mismo, manifestaron que no es cierto que el plan en cuestión vaya a cambiar el uso de las playas de Crespo, “por cuanto esa determinación corresponde a la Dirección General Marítima -DIMAR-, entidad que no ha realizado ningún pronunciamiento en ese sentido, y porque el uso tradicional de las playas de Crespo ha sido de corte turístico y comercial, coexistiendo con las labores de pesca artesanal que desarrollan en la misma ”.

De ahí que con la aludida construcción vial las playas existentes no desaparecerán; por el contrario, serán recuperadas y se conformarán unas nuevas, “en las cuales se podrán desarrollar todas las actividades que se venían realizando en las existentes con anterioridad a las obras que se están ejecutando. Como resultado del proyecto los habitantes de Cartagena, sus visitantes e incluso los mismos pescadores de la Boquilla, serán beneficiados con siete (7) nuevas playas de aproximadamente 60 metros de frente”.

En lo que concierne, concretamente, con el derecho fundamental de la consulta previa, la Sala advierte que el accionante no ha formulado reclamación alguna sobre el cumplimiento de ese procedimiento en el escenario natural y ante las instituciones competentes, pretendiendo sustituir las vías ordinarias con la tutela, sin percatarse que ésta es una acción residual y subsidiaria.

Por lo demás, la comunidad étnica es la titular de la referida garantía constitucional, pues según la jurisprudencia “ el deber de consulta es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades étnicas minoritarias de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación cultural; cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por medio de la acción de tutela, en razón a la importancia y significación para la defensa de la identidad e integridad social y a su condición de mecanismo de participación”.

(Corte Constitucional, T-1045A de 2010). 3. De acuerdo con lo discurrido, se confirmará lo resuelto en el fallo de primera instancia, pero por los motivos aquí esgrimidos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remitir oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En comisión de servicios) PAGE 13 J.A.A.P. Exp.No.2011 00284 02