República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil once (2011).- (discutido y aprobado en Sala de 5 de octubre de 2011) Ref. 13001-22-13-000-2011-00282-01 Se decide la impugnación interpuesta en relación con la sentencia proferida el 16 de agosto de 2011 por la Sala de Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en la acción de tutela promovida por el señor E. G. B., en representación de su menor hijo D. E. G. C., contra el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (GIT).

ANTECEDENTES 1 El mencionado accionante, obrando por conducto de apoderado especial, solicita la protección de los derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a la protección especial de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. 2 Como fundamentos de hecho de la acción de tutela expresa que el menor accionante está afiliado, en calidad de beneficiario de su padre, al sistema de salud que se brinda a los pensionados de la liquidada empresa de Puertos de Colombia.

Señala que entre los beneficios a que tiene derecho se encuentra un auxilio destinado para la educación especial de los hijos de los pensionados que padezcan retardo mental, invidencia, mudez y sordomudez. Añade que el aludido beneficio se reconoce a través de contratos con institutos de educación especial. Luego de que se realizara la evaluación diagnóstica de rigor, se solicitó el aludido auxilio, oportunidad en la que se le indicó al señor G. B. que no se podía impartir la respectiva autorización hasta que el Grupo Interno de Trabajo para el Pasivo de Puertos de Colombia diera el visto bueno. Añade que el 3 de marzo de 2011, mediante oficio BSP-20113300034651, se le informó que el Grupo Interno no autorizó el ingreso del menor D. E. al programa de educación especial.

Destaca, por otra parte, que dada la condición del menor, éste debe recibir educación especial y terapias de rehabilitación, por lo que fue matriculado para el efecto, con gran esfuerzo, en una institución educativa. No obstante, el señor G. B. aduce que con lo que recibe sólo le alcanza para su manutención y la de su familia, por lo que ha tenido que recurrir a créditos personales para pagar algunos costos que demanda la educación de su hijo. • La entidad Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia presta los servicios médicos asistenciales a los pensionados de Puertos de Colombia (11). 3 Solicita, entonces, que se ordene a la entidad accionada que efectúe el reconocimiento y pago del servicio de educación especial.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió la petición de amparo, con fundamento en los diagnósticos realizados al menor por los profesionales de la Organización Clínica General del Norte, según los cuales aquél padece de un déficit cognitivo leve, además de un trastorno mixto en el desarrollo del aprendizaje de las habilidades escolares, para cuyo tratamiento se le recomendó iniciar educación especial e intervención psicológica.

El ad quem indicó también que el criterio de "un médico asesor de esa entidad". Según el cual la "agresividad que presenta el menor es impedimento para que se le brinde una educación especiar (fl. 52 cdno.1), no puede prevalecer frente al diagnóstico y la recomendación efectuados por el grupo de especialistas que atendió a D. E. En consecuencia ordenó a la accionada incluir al aludido menor en un programa de educación especial.

LA IMPUGNACIÓN La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del GIT, expresó como motivos de su disenso que si bien debe asumir los gastos que demande la educación especial de los hijos de los beneficiarios, para el caso en concreto el concepto del médico asesor del Grupo dictaminó que no era procedente autorizar el ingreso al aludido programa, por cuanto lo que reporta el menor son "alteraciones del comportamiento como agresividad, encopresis y enuresis y unas relaciones familiares disfuncionales con violencia intrafamiliar", para lo cual recomendó intervención del área social y psicológica por intermedio de la EPS, y que el proceso educativo se adelante a través del Distrito, que organiza la oferta para la población con discapacidad.

Añadió que hasta tanto se determine si la agresividad del paciente puede ser controlada, no es posible autorizar la solicitud de educación especial, según recomendación del referido galeno. Finalizó indicando que el dictamen del grupo interdisciplinario que valoró al menor no contradice el concepto del médico de la entidad, puesto que ninguno asevera que D. E. tenga retardo mental.

CONSIDERACIONES 1. Es pertinente recordar, en primer término, que la acción de tutela es un mecanismo procesal establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, el cual, en todo caso, no puede constituirse en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma Carta y el ordenamiento jurídico, en general, consagran para la salvaguarda de la mencionada clase de prerrogativas. 2 De conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en nuestra legislación por la Ley 12 de 1991, la educación es un derecho fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes.

Además, el núcleo familiar, la sociedad en general y el Estado deben velar por la asistencia y protección de los menores "para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores". Por su parte, el artículo 67 de la Constitución Política establece que la educación es un derecho de la "persona" y un "servicio público" que tiene una función social, pues permite obtener acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y los demás bienes y valores de la cultura, bajo el respeto de los derechos humanos, a la paz y a la democracia. La norma superior establece que al Estado le corresponde garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los "menores de edad" las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo, además de la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales en coordinación con las entidades territoriales, en los términos que señalan la Constitución y la ley.

A su turno el artículo 28 de la Ley 1098 de 2006 — Código de la Infancia y la Adolescencia- señala que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a una educación de calidad. 3 En el asunto materia de análisis, la inconformidad concreta del accionante radica en la negativa del ente accionado de otorgar el auxilio de educación especial al cual considera tiene derecho en favor de su hijo menor de edad.

La fuente del aludido auxilio no fue materia de controversia pues el GIT reconoció la procedencia del mismo siempre que se cumplieran los presupuestos normativos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo. Corresponde, entonces, verificar si la negativa cuestionada se encuentra justificada constitucionalmente, o, por el contrario, propicia que se otorgue el amparo.

Coincidieron los extremos de la acción de tutela en reconocer que es función del GIT asumir el pago del denominado auxilio educativo a favor de "los hijos de los trabajadores, pensionados y jubilados que padezcan de retardo mental, invidencia, mudez y sordomudez" (1 37 cdno.1). De conformidad con los elementos probatorios allegados al trámite, se advierte que el menor D. E. fue diagnosticado con déficit cognitivo leve, "déficit de atención e hiperactividad, alteración en los dispositivos básicos de aprendizaje. dislexia.

Dificultad lateralidad, desorientado tiempo globalmente ritmo lento en la ejecución de actividades que implique análisis (sic)", para lo cual se recomendó educación especial e intervención con psicología. En la citada evaluación, efectuada el 18 de enero de 2011, se dijo que "las relaciones familiares tienden a ser disfuncionales, padre alcohólico.

La dinámica se rige por autoritarismo, castigo físico / psicológico" (fls. 13 a 14 cdno.1). Mediante evaluación fonoaudiológica realizada el 19 de enero se indicó que el menor padece de un trastorno mixto en el desarrollo del aprendizaje de las habilidades escolares, su estructura gramatical es adecuada, su lectura es polisilabica sin tener en cuenta los signos, y sin comprender lo que lee (fl. 16).

Además, la evaluación de terapia ocupacional destaca que el niño —de 10 años según su registro de nacimiento (fl. 10)- ha repetido dos veces primero de primaria y segundo tres veces; que es descuidado con sus pertenencias y útiles escolares; que "Presenta alteraciones en su comportamiento y área socio afectiva. Requiere atención psicológica con asesoría en la familia".

Concluye, también, el estudio en la necesidad de "educación especial para favorecer desempeño escolar e intervención psicológica" (fls. 17 a 18). De otra parte, la entidad accionada señaló que el informe rendido por el médico asesor del Grupo indica que el menor D. E. G. C. "rep o rta alteraciones del comportamiento como agresividad, encopresis y enuresis y unas relaciones familiares disfuncionales con violencia intrafamiliar Es claro la afectación del componente psicológico sobre el desempeño académico y social por lo tanto se recomienda por intermedio de la EPS se realice una intervención del área social y sicológica en su núcleo familiar y además se determine si la agresividad del paciente está controlada y si es de riesgo para los demás estudiantes.

Hasta tanto no debería aprobarse el acceso a la educación especial o regular". Recomendó, en consecuencia el GIT, que el proceso educativo del menor debía orientarse a la educación inclusiva que debe prodigar la respectiva entidad territorial (fI. 38). De los citados estudios efectuados al menor accionante se desprende que éste padece de un déficit cognitivo (retardo mental) —así reconocido por Iván Alexander Cortes Rico médico de la accionada (fl. 41)- relacionado con un ambiente familiar disfuncional que en todo caso genera un trastorno en el aprendizaje, para el cual se ha determinado la necesidad de una educación especial acompañada de asesoría psicológica.

Por manera que si bien existe un dictamen de parte del GIT, no pueden soslayarse, por ese solo hecho, los restantes análisis aquí citados, que dan cuenta del estado psicológico, afectivo y de aprendizaje de D. E. En consecuencia, concluye la Sala que la negativa a incluir al menor accionante en el programa de educación especial que debe brindar la accionada no encuentra suficiente justificación desde el punto de vista constitucional, ya que se está supeditando el acceso a una educación especial, según las recomendaciones del grupo de expertos antes referidos, a que se determine si la agresividad de D. E. se puede controlar o si ella es riesgosa para los demás estudiantes, lo que, en concepto de la Sala debe conducir, por el contrario, a que el menor sea cobijado con el beneficio y a que sea ubicado en una institución que se acomode de la mejor manera a sus actuales características, con el fin de que ello redunde en su propio mejoramiento y en que él, en el futuro, no genere riesgos a las otras personas.

En este sentido, resulta procedente el amparo invocado a efectos de garantizar los derechos del niño. 4. Por otro lado conviene destacar que según los dictámenes médicos aludidos el déficit del menor es leve, lo que implica considerar que para su adecuado desarrollo cognitivo, social y psicológico no pueden establecerse barreras segregadoras que excluyan a D. E. de un entorno educativo incluyente que promueva procesos de aprendizaje junto a sus pares.

Siendo ello así, se modificará el fallo de instancia para ordenar a la accionada que analice cuál es la mejor opción educativa para el menor, de tal manera que satisfaga sus necesidades particulares, sin que ello implique aislarlo en establecimientos educativos para personas que padezcan de estados avanzados de déficit cognitivo. De igual forma se deberán atender los conceptos médicos que han evaluado al menor, en el sentido de incluir bajo el auxilio educativo reclamado, asesorías y acompañamientos psicológicos. 5.

Finalmente, estima la Sala necesario remitir copias de lo actuado en esta acción de tutela a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que examinen, dentro del ámbito de sus competencias, los presuntos hechos reportados por los médicos que han valorado al menor accionante pues ellos dan cuenta de la presencia de violencia intrafamiliar y "sospecha A.S." (abuso sexual) (fis. 13 a 14 y 41 cdno.1).

De igual forma se insta al I.C.B.F. para que efectúe un acompañamiento al núcleo familiar del menor accionante y brinde asesoría, de ser necesario, respecto del proceso educativo que requiere D. E. G. CÁ. 6 Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se modificará el fallo de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dentro de la acción de tutela arriba referenciada, en el sentido de ordenar al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia que al incluir al menor D. E. G. C. en el programa de educación especial que corresponda, tenga en cuenta los lineamientos que se han plasmado en este fallo.

CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Compúlsense copias de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación y al I.C.B.F. para lo de su competencia de conformidad con lo indicado en esta providencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ