CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de junio 8 de 2011). Ref.: Exp. 13001-22-13-000-2011-00155-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta respecto del fallo de 6 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó la tutela iniciada por Rosa Pérez contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, trámite al cual fue vinculado el Banco Davivienda S. A.

ANTECEDENTES 1. La accionante, luego de invocar la salvaguarda de sus “derechos fundamentales”, solicitó impartir orden a la autoridad convocada para que “suspenda la…entrega por comisionado que se ha proferido por parte de dicho Despacho…hasta tanto se resuelva sobre el recurso de apelación de la negativa de la nulidad por indebida notificación que se tramita en el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena” (folio 3).

En sustento de lo invocado adujo que en la ejecución con título hipotecario iniciada por la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda Davivienda, hoy Banco Davivienda S. A., en su contra, por haber incurrido en mora en el préstamo que aquélla le otorgó, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, el 2 de marzo de 2010, dictó providencia mediante la cual negó el incidente de nulidad “de todo lo actuado a partir de la notificación del auto mandamiento de pago” que había formulado, pues estimó que el citatorio y el aviso “no se habían remitido a la dirección que el banco tenía registrada por la demandada para el envío de correspondencia y notificaciones” (folio 2), sino que fueron enviados a una dirección donde no residía, porque “para la fecha de iniciación del proceso” ella se encontraba “en la Cárcel Municipal de Cartagena y tenía un beneficio extramuros de trabajo, el cual consiste en un permiso para trabajar en un lugar determinado, sin poderse mover de esa locación, so pena de perder dicha dispensa” (folio 3).

Sostuvo que la anterior providencia fue apelada pero “sólo hasta el 30 de marzo de 2011, se da inicio al trámite de la segunda instancia” (folio 2), de ahí que “el proceso no ha permanecido inactivo” (folio 3); añadió que “para la fecha de presentación de esta acción, se ha ordenado la entrega del inmueble y se ha ordenado librar para ello despacho comisorio a fin de que se cumpla la orden de entrega, con desalojo del inmueble con uso de la fuerza pública, si ello fuere necesario, dicho auto tiene fecha 30 de marzo de 2011, notificado por estado el 1º de abril de 2011” y “contra el mismo se han interpuesto recursos de ley” (folio 3).

La vía de hecho que le enrostra a esas decisiones las hace consistir en que toda la actuación procesal está viciada de invalidez, porque la notificación de la orden de apremio se le hizo de manera ilegal. 2. El Banco Davivienda S. A. expuso que “cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario, o se haya podido acreditar una situación, aún cuando no se haya agotado, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela” (folio 70).

La Juez acusada informó que el inmueble hipotecado fue adjudicado a la entidad acreedora por auto de 26 de julio de 2010, “providencia contra la cual la hoy accionante no interpuso recurso alguno, muy a pesar de que para la fecha ya estaba representada por apoderado judicial” y que el 30 de marzo de 2011 “se comisionó al Inspector de Policía de la comuna correspondiente a la ubicación del inmueble para que practicara diligencia de entrega…providencia que fue recurrida por vía de reposición por la demandada…, mediante escrito presentado por su apoderado judicial el 5 de abril de 2011, recurso que aún no ha sido decidido por el Despacho”, que como dicho resguardo no se había desatado “la acción de tutela se tornaba improcedente, pues este tiene efectos suspensivos sobre la decisión recurrida que precisamente está referida a la entrega del inmueble”; agregó que “la nulidad por indebida notificación formulada por la demandada fue decidida negativamente, por lo que la apelación que interpuso contra esta decisión se concedió en el efecto devolutivo, que a la luz de lo señalado en el artículo 354 del C. de P. Civil, numeral segundo, no suspende el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso del proceso” (folio 83).

LA SENTENCIA CENSURADA El Tribunal negó la concesión del amparo, apoyado en que encontrándose pendiente de resolver la apelación interpuesta por la demandada contra el auto de 2 de marzo de 2010 que negó la nulidad planteada por ella y la reposición frente al proveído de “30 de marzo de 2011” en el que dispuso “la adjudicación del inmueble” al actor, la acción constitucional no era procedente porque “existen aún herramientas de defensa ejercidas por el hoy tutelante que se soportan por situaciones fácticas idénticas a las expuestas en el libelo” (folio 131).

LA IMPUGNACIÓN La actora atacó el fallo alegando que no entendía porqué debía esperar a que el Tribunal decidiera la apelación interpuesta cuando a la fecha ningún pronunciamiento se había emitido (folio 138). CONSIDERACIONES 1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala las pruebas acopiadas permiten inferir que la inconformidad de la promotora se endereza a cuestionar los autos de 2 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena dentro de la ejecución hipotecaria que el Banco Davivienda S. A. promovió en su contra, mediante el cual negó el incidente de nulidad que ella propuso, fundado en las causales 8ª y 9ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y el de 30 del mismo mes de 2011 en el que ordenó librar despacho comisorio al Inspector de Policía correspondiente para que realice la diligencia de entrega de los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 060-93299 y 060-93313 que fueron adjudicados a la parte demandante, pues estima que en la actuación procesal la Juez incurrió en irregularidades que anulan todo el trámite debido a que la notificación de la orden de apremio se le hizo en forma ilegal si se tiene en cuenta que el citatorio y el aviso fueron enviados a una dirección donde no residía ya que conforme a “certificación de la Cárcel Municipal de Cartagena…para la fecha de iniciación del proceso y de la notificación del mandamiento de pago” ella estaba recluida “en dicha penitenciaria”. 2.

La documentación incorporada al expediente permite apreciar lo siguiente: a) el 8 de octubre de 2004 se dictó mandamiento de pago en contra de Rosa Pérez (folio 104); b) la Inspección de Policía de la Comuna 1 de Cartagena, el 6 de abril de 2005, practica diligencia de secuestro sobre los inmuebles con folios de matrícula inmobiliaria 060-93299 y 060-93313 (folio 104) c) en memorial de 5 de agosto del mismo año el apoderado de la entidad ejecutante manifiesta “que anexa copia del aviso a que hace alusión el numeral 1º, artículo 320 del C. P. Civil (sic) y señala que por haber vencido la oportunidad para que el citado compareciera se proceda a dar por notificada a la demandada y se dicte sentencia” (folio 104); d) en proveído de 19 de octubre siguiente el Juez decreta la venta en pública subasta de los bienes dados en garantía (folio 105); e) el 30 de enero de 2006 se comisiona a la Notaría Segunda de esa ciudad, para que lleve a cabo la diligencia de remate (folio 105); f) en auto de 26 de julio de 2010 el funcionario adjudica los predios cautelados a favor de las entidades actoras (folio 105); g) mediante providencia del 30 de marzo de 2011 se ordena librar comisorio al “Inspector de Policía correspondiente” con el propósito de que haga la entrega de los mismos, decisión que es atacada en reposición y apelación por la deudora, recursos que hasta ahora no han sido resueltos (folios 120 y 121); h) apoyada en el artículo 29 de la Constitución la accionante presentó incidente de nulidad que le fue negado en auto de 29 de mayo de 2008 y confirmado por el Superior el 27 de julio de 2009 (folio 106); el 2 de marzo de 2010 se resuelve de manera adversa nuevo “incidente de nulidad” propuesto por la demandada, con fundamento en las causales 8º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pronunciamiento que al no ser compartido por la interesada interpuso “apelación” que se encuentra en trámite (folio 106). 3.

En este asunto que ocupa la atención de la Sala, del estudio de las copias incorporadas al expediente, se evidencia que la ejecutada aquí accionante cuestiona a través de los resguardos respectivos las decisiones de 2 marzo de 2010 (folio 117), mediante la cual la autoridad accionada despachó desfavorablemente el incidente de nulidad que ella planteó y de 30 de marzo de 2011, en la que ordenó librar despacho comisorio “para llevar a cabo la diligencia de entrega del bien inmueble” (folio 120), en consecuencia, resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que la quejosa esta haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad acusada y el ad-quem profieran la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la relación procesal ni despojar de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de los derechos de los intervinientes en tal causa.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “Ahora bien, en relación con el incidente de nulidad por indebida notificación cuyo trámite se encuentra en curso según se expresa en los hechos y se reitera en la impugnación, la Sala se releva de cualquier pronunciamiento en torno al mismo, pues a quien corresponde decidir lo pertinente es al funcionario del conocimiento, por ende la tutela resulta prematura, ya que no puede pretender emplearla de manera paralela, como si se pudiese recurrir a dos Jueces para la misma causa.

Difundido es que la intervención del juzgador constitucional es admisible cuando no existe otra forma de protección judicial, pero no para generar actuaciones simultáneas “(Sentencia de 29 de julio de 2010, exp. 00460-01). 4. De otro lado, frente a la pretensión de que se ordene la suspensión de la diligencia de entrega, también resulta inadmisible elevar esa solicitud mediante esta vía porque es ante la autoridad de conocimiento donde debe plantearse primeramente el objetivo perseguido por la gestora pues es a ella y no al constitucional a quien le atañe efectuar el análisis correspondiente dentro del ámbito de su competencia respecto de los argumentos planteados. 5.

Sin necesidad de consideraciones adicionales, se ratificará, por los motivos que acaban de expresarse, el pronunciamiento atacado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 9 Exp. 2011-00155-01