CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 30-03-2011 REF. T. No. 13001 22 13 000 2011 00038-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil - Familia, negó la acción de tutela promovida por Gladys Esther Pico Cárdenas, frente a la Comisión Nacional de Servicio Civil.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La accionante demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al trabajo, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, con base en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que se encuentra laborando en la Gobernación de Bolívar- Secretaria Departamental de Salud, como empleada pública en provisionalidad en el cargo de profesional universitario código 219 grado 15, desde el 1° de abril de 2003, desempeñándose como ingeniera de sistemas y ejerciendo las labores propias de su profesión. 1.2 Mediante convocatoria N° 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se pretendía proveer el empleo N° 8973 de profesional universitario código 219 grado 15 y para tal efecto se asignó la prueba 135 la cual tiene como eje temático áreas de desempeño transversal o de apoyo en actividades financieras de presupuesto, evaluación financiera, tesorería, contabilidad e impuestos, siendo que para el cargo en mención debió asignarse la que corresponde al número 136 cuyo eje temático hace referencia a áreas de desempeño transversal o de apoyo en actividades genéricas de informática. 1.3 El 10 de octubre de 2010 presentó el examen N° 135, el cual arrojó un resultado negativo para continuar con el proceso. 1.4 El 10 de noviembre de 2010 radicó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, exponiendo su inconformidad con la asignación de la evaluación No. 135 a dicho cargo, pues ella considera que debió asignarse la prueba 136 ya que es la idónea para evaluar las competencias del cargo N° 8973. 1.5 La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó aduciendo que en dicho examen no se evaluaban conocimientos específicos, siendo que por los ejes temáticos de cada prueba, evidentemente se iban a evaluar competencias diferentes a las funciones propias del cargo N° 8973. 1.6 Para el cargo N° 8973 aún no ha sido escogido ningún aspirante.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Manifiesta la accionada que en ningún momento se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora, pues es claro que se le ha garantizado la efectiva participación en el proceso de selección en condiciones de igualdad en relación con los demás aspirantes y respetando el debido proceso. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la petición de amparo, por considerar que no existió vulneración de algún derecho constitucional.

Sustenta dicha afirmación en que la prueba N° 135 no se estaban evaluando conocimientos específicos, sino la capacidad de interpretar, argumentar y proponer. Igualmente aduce el a quo, que las personas que ostentan cargos de carrera en provisionalidad están supeditadas a la duración del encargo, a su temporalidad, mientras se proveen los mismos por concurso, y en el presente caso, mediante convocatoria 001 de 2005 se pretendía nombrar en propiedad a la persona que superara la prueba asignada al empleo N° 8973; y que a la accionante se le permitió presentar el examen asignado a dicho concurso.

LA IMPUGNACIÓN Expone la accionante que existe un error evidente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil al inscribir un empleo para que sea evaluado por una prueba que no corresponde a su área de desempeño, ni al perfil del empleo; este yerro generó confusión en el proceso de selección de la prueba que debía presentar y que actualmente esta atentando contra su estabilidad laboral y la continuidad en el proceso de concurso de la convocatoria N° 001 de 2005.

CONSIDERACIONES 1. La Constitución Política, por medio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, garantiza a toda persona la protección inmediata de sus derechos fundamentales frente a eventuales vulneraciones o amenazas, bien sea por la acción u omisión de las autoridades públicas, y en ciertas hipótesis, de los particulares. La finalidad protectora de este instrumento constitucional es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria, y es procedente cuando el afectado no tiene ni ha tenido ningún otro medio u oportunidad para defender el derecho que considera amenazado.

La Corte ha dicho (…) que la acción de tutela es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes (Sentencia del 19 de septiembre de 2008, Exp. T. No. 05001 22 03 000 2008 00208 02). 2. La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en aceptar que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Ahora, si alguno de los participantes está en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual. 3.

En el caso bajo examen, la petición de amparo resulta improcedente, pues la peticionaria, en aras de ventilar los hechos en que funda la queja constitucional, tiene a mano la oportunidad de elevar ante la jurisdicción competente una demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta 4. Puestas así las cosas, habrá de ratificarse la sentencia de primer grado, que denegó el amparo impetrado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NÁMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 POMC T. 2011 00038-01