CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., doce de julio de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de siete de julio de dos mil diez) Ref.: Exp, No. T-13001-22-13-000-2010-00203-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 2 de junio de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, que negó la acción de tutela promovida por Geira de la Barrera Mendoza frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo pidió el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad pública accionada, por cuanto en la Convocatoria 001 de 2005, no podía ofertar el cargo que hoy desempeña en provisionalidad por cuanto no estaba creado.

Refirió la accionante que en el año 2005, la Alcaldía de Cartagena reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, los empleos de carrera administrativa que estaban vacantes, que después ese distrito mediante el Decreto 093 de enero de 2007, creó otros cargos en la planta global entre ellos el de "Técnico (atención al contribuyente y cultura tributaria) código 314, grado 21", en el cual fue nombrada provisionalidad.

Adujo que como se advierte de las fechas del informe y la Convocatoria, la CNSC en estricta lógica no podía convocar a concurso de empleos que para esa fecha no existían y fueron creados años después, razón por la cual no pudo ejercer el derecho a participar para ese empleo. En consecuencia, como medida provisional solicitó ordenar al ente accionado retirar el cargo de "técnico, Código 314, Grado 21" de la Convocatoria N° 01 de 2005 y conminar al Distrito de Cartagena mantenerla ese empleo hasta que se convoque a nuevo concurso que proveerá las vacantes creados con posterioridad a la referida Convocatoria. 2.

La Alcaldía Mayor de Cartagena, vinculada al presente trámite, no hizo pronunciamiento alguno con relación a las pretensiones de la accionante. 3. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que en cumplimiento a la previsto en la Ley 909 de 2004, realizó la Convocatoria No 001 de 2005 para la provisión de cargos, a la cual se inscribió la accionante; sin embargo, en la prueba "Básica General de Preselección" obtuvo un puntaje de 57 cuando el requerido son 60 puntos, motivo por el cual fue excluida del proceso de selección. En esas condiciones, -dijo- no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues la única manera de acceder a carrera administrativa es a través del concurso de méritos y el hecho de que la concursante no lo haya superado una de las dos fases, no puede imputarse violación alguna a la entidad. 4.

Los integrantes de la lista de legibles, vinculados al trámite, guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó amparo deprecado, consideró que no puede la accionante desconocer los principios que gobiernan los empleos en provisionalidad y en carrera administrativa, con la intención de obtener beneficios que son propios de los empleados de concurso, menos puede pretender ostentar el cargo en forma indefinida dado que ello atenta con en el régimen administrativo.

Añadió que el derecho a la igualdad no significa que las personas que hicieron parte en un concurso, adquieren el derecho a ser designadas en el cargo aspirado, pues esas participaciones están reguladas por leyes que fijan los requisitos y condiciones necesarias para integrar las lista de elegibles; que el mínimo vital y la estabilidad de las personas que ostentan empleos en provisionalidad están supeditados a la duración del encargo o temporabilidad del mismo mientras se proveen definitivamente.

LA IMPUGNACIÓN La gestora de amparo impugnó el anterior fallo, aseveró que la CNSC dio efectos retroactivos a un concurso para proveer empleos de carrera administrativa que al 15 de septiembre de 2005 se encontraban en vacancia definitiva, además, so pretexto de cumplir con el mandato de la Procuraduría General de la Nación, quiere dar por cierto el hecho de la existía de la nueva plaza para proveerla mediante concurso realizado con anterioridad.

Agregó que su derecho a la igualdad no es como lo entendió el Tribunal, sino el reconocimiento a participar en la próxima convocatoria que proveerá los cargos creados posteriormente; que la situación de desigualdad se presentó porque estaba en imposibilidad absoluta de competir para encargo inexistente. CONSIDERACIONES La protección constitucional que se demanda es manifiestamente improcedente dado que versa sobre situaciones litigiosas de índole laboral administrativo, que por regla general no pueden ser resueltas a través de la acción de tutela, sino que implican reclamación directa ante la entidad nominadora con agotamiento de los recursos en sede administrativa y eventual utilización de las acciones ordinarias ante la jurisdicción correspondiente.

La circunstancia que en la Convocatoria N°. 001 de 2005 se hubieran ofertado cargos que no existían en su momento, es una censura que debe encaminarse a través de las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde, incluso se puede solicitar la suspensión del acto presuntamente lesivo. (Sentencia de tutela de 30 de junio de 2010, Exp. 1301-22-13-000- 2010-002000-01).

De otro lado, ello tampoco lesiona garantía constitucional alguna y no es óbice para concurrir directamente a la presente acción constitucional, pues la entidad accionada con ese actuar sólo está cumpliendo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en la Convocatoria 001 de 2005, dado que los vacantes existentes en la administración deben ser provistas con sujetos de carrera, otra cosa, es que la promotora del amparo no hubiera superado la fase I del concurso y ahora pretende que se retire de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) el cargo de "Técnico (Atención al contribuyente y cultura Tributaria) Código 314, Grado 31", y se le mantenga en el mismo en provisionalidad hasta el nuevo concurso, lo cual es un despropósito ya que resquebrajaría toda la estructura de la convocatoria en beneficio particular, desconociendo el interés general de los demás concursantes, además, ignorar todo el ordenamiento jurídico que gobierna el tema.

Ahora, tampoco está demostrado en este caso la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, que permita la procedencia de esta acción en forma transitoria mientras se acude a las instancias ordinarias pertinentes, pues no hay evidencia manifiesta acerca de la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela, pues no está claro como el derecho al trabajo, el mínimo vital de la accionante resulta afectado con la decisión cuestionada, dado que ella en la actualidad desempeña el referido empleo y aún no se ha emitido el acto mediante el cual se provea; de otro lado, mal puede pensarse que la eventual pérdida del concurso de méritos por parte de la accionante, constituye un perjuicio actual y concreto.

En conclusión, al no estar demostrada acción u omisión imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones judiciales frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, habrá de confirmarse el fallo de tutela de tutela impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA