CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., dieciséis de abril de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de siete de abril de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-13001-22-13-000-2010-00020-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, que negó la acción de tutela promovida por Carlos Enrique Pinedo Pérez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. El accionante pidió el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos, al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad pública accionada por cuanto el cargo que ocupa en provisionalidad no se ofertó en la Convocatoria 001 de 2005. Refirió el actor que en la aludida Convocatoria para proveer los empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil no prometió el puesto que él desempeña, razón por la cual no se inscribió en la misma, sin embargo, posteriormente la Alcaldía de Cartagena al reestructurar el Departamento Administrativo de Salud, lo nombró en provisionada el 19 de enero de 2007 en el cargo de profesional especializado, código 22, grado 54, creado con otros más en aquél plan de reestructuración, además, en la publicación que hizo la CNSC en abril de 2008, tampoco ofreció la plaza que ejerce.

Aclaró que ante el requerimiento de la Procuraduría General de la Nación, la Alcaldía de Cartagena reportó como vacante aquel oficio y así fue publicado en la respectiva pagina web, por todas éstas razones -dijo- no ha podido ejercer el derecho a la prevalencia que le otorga la provisionalidad que ostenta, aparte de que será relevado del mismo por una persona que integra la lista de elegibles.

En consecuencia, solicitó ordenar al ente accionado retirar de la oferta de empleos públicos y de la Convocatoria N° 001 de 2005, el cargo de profesional Especializado grado 22 perteneciente al Municipio de Cartagena. 2. La Alcaldía Mayor de Cartagena consideró que no se debe acceder a la acción de tutela por cuanto las pretensiones están dirigidas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, motivo por el cual esa entidad no es responsable, ni generadora de los hechos alegados por el accionante, su actuar se limitó a cumplir los requerimientos que le hicieron, primero remitiendo la planta de cargos vacantes al momento de la convocatoria 001 de enero de 2005 y posteriormente ante el llamado conjunto de la Procuraduría General de la Nación y la CNSC, el 21 de octubre de 2009, reportó la función de profesional especializado que ocupa el accionante, de modo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno para que proceda la queja impetrada con ella. 3.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que el accionante se inscribió en la Convocatoria No 001 de 2005 en el nivel profesional, pero no se presentó a la prueba básica general de preselección quedando excluido automáticamente del proceso sin que pueda participar en la fase II del concurso, de manera que se le garantizó la participación en el acto y el resultado de la exclusión es producto de su propia omisión. De otro lado, manifestó que si la presunta violación reside en las normas que regulan el concurso de méritos, no es la acción de tutela la vía para resolver tales inconformidades, pues ello corresponde a otra jurisdicción, puesto que el hecho de seguir laborando durante años después de vencido el término de provisionalidad o vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en carrera administrativa, dado que se privilegia a quienes participaron en el concurso de méritos.

Sostiene que todas las vacantes reportadas hasta el 7 de diciembre de 2009, deben ser provistas con los sujetos integrantes de la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005. Así que al no haber objeto jurídico tutelable, menos vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno, se debe negar la acción de tutela solicitada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal de Cartagena negó el amparo deprecado, consideró que al accionante se le garantizaron sus derechos constitucionales en lo que concierne a la carrera administrativa, principalmente el derecho al debido proceso y a la igualdad, al permitírsele concursar, si no continuó en el mismo, fue porque no se presentó a la prueba básica, y ahora no puede pretender que se le nombre en propiedad en el cargo que desempeña en provisionalidad, el cual es transitorio, mientras se provee el mismo con una persona elegible por carrera administrativa.

De otra parte, estimó que el peticionario no demostró encontrarse en condición de desigualdad, por lo que no puede gozar de un trato preferente en detrimento de los derechos de los demás concursantes. LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo impugnó el fallo del Tribunal, insistió en la tesis de que no se inscribió en la referida Convocatoria por cuanto no existía el cargo que desempeña, y menos fue ofertado.

Adujo que ante el vencimiento del término de la provisionalidad y la ausencia del empleo para aquel momento, se debió citar a nuevo concurso para no violar sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES La protección constitucional que se demanda es manifiestamente improcedente dado que versa sobre situaciones litigiosas de índole laboral administrativo, que por regla general no pueden ser resueltas a través de la acción de tutela, sino que implican reclamación directa ante la entidad nominadora con agotamiento de los recursos en sede administrativa y eventual utilización de las acciones ordinarias ante la jurisdicción correspondiente.

La circunstancia de que el empleo que desempeña en provisionalidad el accionante, se provea con una persona integrante de la lista de elegibles, no lesiona garantía constitucional alguna, tampoco es óbice para concurrir directamente a la presente acción constitucional, pues la entidad accionada con ese actuar sólo esta cumpliendo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en la Convocatoria 001 de 2005, de que los vacantes existentes en la administración deben ser provistas con sujetos de carrera, otra cosa es que el actor hubiera desechado la oportunidad de integrar aquella lista, rehuyendo la presencia el día de la prueba básica.

Tampoco está demostrado en este caso la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, que permita la procedencia de esta acción en forma transitoria mientras se acude a las instancias ordinarias pertinentes, pues no hay evidencia manifiesta acerca de la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela.

De otro lado, cabe advertir la imposibilidad de que proceda el amparo sin el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en vista de que el presunto afectado cuenta con otros medios de defensa frente a la decisión de exclusión del concurso de méritos porque no se presentó al mismo, punto acerca del cual señaló la Sala en sentencia de 27 de abril de 2005, expediente No. 470012213000-2005-00080-01, lo siguiente: “ En consecuencia, puesto que en este caso la sedicente agraviada dispone de las acciones contencioso administrativas para atacar por las diversas falencias y omisiones, las determinaciones del Ministerio de Educación Nacional y del municipio de Santa Marta de llamar al aludido concurso de méritos, mayormente cuando dentro de ese proceso es factible solicitar la suspensión provisional de aquellos actos administrativos, para así quitarles los efectos vinculantes que en la actualidad ostentan, si se dieren las circunstancias establecidas constitucional y legalmente para ello, no podía concederse la protección constitucional pretendida”.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otros, en fallos de 4 de febrero de 2005, (exp.0500122030002004-00372-O1) y 11 de febrero último (exp. 0500122100002004-00029-01). En conclusión, al no estar demostrada acción u omisión imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por el promotor del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 7 E.V.P. Exp. No. T-13001-22-13-000-2010-00020-01 _1202878250.bin