CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 27-05-2009 Ref.: Exp.No.T.13001 22 13 000 2009 00074 01 Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 15 de abril de 2009, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela promovida por VÌCTOR HUGO MEZA SENIOR contra el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA de esa ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El prenombrado accionante demandó la protección constitucional de los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la unidad familiar, a la vida y al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al conceder el cuidado provisional de su menor hijo Miguel Ángel Meza Gandara a la abuela materna, señora Myriam Marmolejo Merlano, dentro del proceso de guarda y cuidado personal que ésta promovió en su contra. 2.

Sustentó esas súplicas en la situación fáctica que se sintetiza así: 2.1 De la unión marital que conformó con Yudis Marina Gandara Marmolejo, con quien después contrajo matrimonio, nació el menor Miguel Ángel Meza Gandara, el 18 de marzo de 2002. 2.2 Con el propósito de mejorar las condiciones de vida de su familia viajó en el año 2003 a los Estados Unidos, desde donde continuó cumpliendo con sus obligaciones económicas y afectivas frente a su esposa e hijo. 2.3 La pareja tramitó de común acuerdo su divorcio ante la Notaría Primera de Cartagena, conforme da cuenta la Escritura Pública No. 208 de 6 de febrero de 2006, la que también recogió el convenio suscrito por las partes respecto a la cuota alimentaria a cargo de Meza Senior, el cuidado personal del menor y demás aspectos. 2.4 La señora Gandara Marmolejo falleció el 29 de diciembre de 2007, a causa de los actos de violencia de que fue víctima y que investigan las autoridades penales, apareciendo como implicado Daniel Ramírez con quien convivía. 2.5 Cuando el actor se enteró de lo ocurrido estuvo más pendiente de su hijo, por vía telefónica e Internet, inclusive agilizó los trámites de la visa de éste, y como no pudo viajar en forma inmediata a Colombia estuvo en permanente contacto con Miriam Marmolejo, a quien siempre le manifestó su intención de llevarse al niño a vivir con él, además, le aportaba la mesada convenida. 2.6 El 3 de junio de 2008 viajó a ver a su hijo y le reiteró a la abuela materna que iba a iniciar los trámites para obtener la visa del infante; en el mes de octubre de ese año volvió a visitarlo, y a comienzos de noviembre le comunicó a aquella que el 5 de diciembre el niño debía asistir a la entrevista a la embajada de los Estados Unidos, pero cuando regresó al país para cumplir con esa diligencia fue notificado de la demanda de cuidado y custodia que en su contra había presentado la señora Marmolejo. 2.7 El juez cognoscente del referido proceso confirió a la demandante el cuidado y custodia provisional de su hijo, decisión que mantuvo al desatar la reposición interpuesta por el demandado, sin detenerse en la pruebas aportadas por éste y que muestra que él nunca dejo a su hijo desprotegido, ni faltó a su deber de sostener al mismo, pues así lo demuestran los giros que le realizó a la demandante, tampoco se percató del entorno donde vive el niño y en el que algunos vecinos imprudentes le recuerdan la forma violenta en que murió la madre.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal confirió el amparo constitucional reclamado, por cuanto encontró estructurada la vía de hecho denunciada. Arguyó que en el expediente no existe prueba que acredite que el accionante esté inhabilitado física o moralmente para ejercer la custodia de su menor hijo Miguel Ángel Meza Gandara, amén que el juzgador acusado no advirtió que en la cláusula quinta de la escritura pública No.208 de 6 de febrero de 2006 se estipuló que el niño quedaba bajo la guarda y custodia de su madre, pero en modo alguno aparece que el padre hubiere perdido la patria potestad o que se le hubiese suspendido, ya que esas medidas solo debe proferirlas un juez.

Añadió que el juzgador acusado no sólo desconoció el artículo 288 del Código Civil, sino que le dio un alcance que no corresponde a sus prescripciones cuando le confirió la custodia provisional del infante a quien no la tiene por ley; igualmente, infringió el artículo 264 Ibídem que consagra la obligación de los padres de asumir la educación, formación y crianza de los hijos.

De igual modo, consideró que la decisión cuestionada inaplicó el artículo 93 de la Constitución Política, por cuanto pasó por alto que en virtud del bloque de constitucional la situación planteada también estaba regida por el artículo 9º de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1999 en New York, y ratificada por Colombia, mediante la Ley 2 de enero 22 de 1991, precepto según el cual “ ‘1.

Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…)’ ”.

Concluyó, entonces, que para que exista una custodia provisional en una persona diferente a los padres se necesita que exista una causa objetiva como la expresada en el artículo 254 ejusdem, el cual preceptúa que “podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

(…)", cuestión que corrobora el artículo 9º de la Ley 12 de 1991, circunstancia que no aparecen probadas en el plenario, vulnerándose, a su juicio, los derechos fundamentales del padre y del infante a tener una familia (artículo 44 de la C. P.). En lo concerniente con la discusión planteada sobre los alimentos del menor dijo que carecía de competencia para pronunciarse sobre una cautela que se decretó en un proceso distinto al que era objeto de la presente acción constitucional; así mismo, dijo que para evitar cualquier incongruencia entre el fallo de tutela impugnado y el proceso de alimentos dejaba en claro que la violación al debido proceso la causó la providencia emitida el 18 de diciembre de 2008, en el proceso de custodia, y que en el juicio de alimentos se profirió el mandamiento de pago el 9 de marzo de 2009, y por tal motivo no puede decirse que el juez constitucional esta otorgando una custodia a quien afronta un pleito por mesadas alimentarias.

Agregó que la orden de tutela que emitía favorecía los derechos del accionante, en materia de la custodia de su hijo, de ahí que el nuevo fallo que dicte el juez cognoscente del asunto deja sin piso la controversia de alimentos futuros; en consecuencia, el actor, una vez recupere la custodia del infante, debería pedir el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el proceso de alimentos (la orden al DAS para impedir su salida del país).

Por último, estimó que no había lugar a proteger el derecho a la vida e integridad personal de Miguel Ángel, en virtud de que no estaba acreditada su violación. LA IMPUGNACIÓN La parte actora en el proceso de custodia impugnó la decisión antes reseñada, y en la sustentación, en lo medular, argumentó: a) que el tribunal no tomó en consideración el artículo 129 del Código de la Infancia y Adolescencia, del cual emerge que “mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, no será escuchado en la reclamación de su custodia”; b) que el fallador no tuvo en cuenta que fue el propio padre del niño quien se desprendió del derecho – deber de cuidado y de prodigar al menor todo el amor que necesita para ayudarlo a crecer y a formarse como una persona de bien: c) que el juez de familia está autorizado para adoptar la cautela aquí debatida en el proceso de custodia y cuidado personal, conforme se desgaja del artículo 350 del Decreto 3737 de 1989.

Por su parte, el juez accionado sustentó su inconformidad con la resolución impugnada, en los siguientes términos: a) en el proceso de custodia y cuidado personal es viable decretar la medida provisional discutida con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 350 del Código del Menor, precepto que si bien no lo recoge textualmente el Código de la Infancia y la Adolescencia, si consagra en los artículos 8º y 9º principios que autorizan dicha cautela, atendiendo al interés superior del menor; b) el artículo 254 del C. Civil autoriza conferir la custodia del infante a otras personas distintas de los padres en caso de inhabilidad física o moral de éstos, al igual que el artículo 444, numeral 1º, literal b) del C. de P. Civil, “ según lo crea más conveniente para su protección”; c) en la decisión cuestionada constitucionalmente implícitamente integró el bloque de constitucionalidad y le dio aplicación al artículo 9º de la Ley 12 de 1991, pues esa normatividad permite separar al niño de sus padres en los casos de “maltrato o descuido o separación de sus padres y deba adoptarse una decisión acerca de la residencia del niño”; d) tratándose de medidas cautelares respecto de menores de edad su decreto requiere un mínimo de pruebas, más no un exhaustivo bagaje probatorio, y mucho menos decretar la inhabilidad de los padres ni que éstos perdieron la patria potestad o que les fue suspendida; e) las razones explicitadas por el tribunal para conceder la tutela procederían en el evento de que ya se hubiere dictado sentencia concediendo la custodia del niño a su abuela, sin que se hubiese acreditado que el padre estaba inhabilitado para ejercerla, más no frente a una resolución de carácter provisional como lo es la medida cautelar cuestionada constitucionalmente.

Y el Procurador de Familia le enrostra al tribunal haber confundido la custodia provisional con la definitiva y haber fallado la tutela sin examinar el proceso de cuidado y custodia personal del menor, como también no haberse percatado que quien debe alimentos no puede ser escuchado en esa especie de reclamación, ni que lo que la abuela del niño clama es que éste tenga un proceso de adaptación antes del otorgamiento de la custodia definitiva a su padre, quien pretende llevarlo a vivir a los Estados Unidos.

CONSIDERACIONES 1. Dentro del conjunto de derechos que el constituyente y el legislador han reconocido a los niños, resulta de gran trascendencia para su desarrollo integral el consagrado en el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual ellos “(…) tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia (…)”, pues es incontestable que son sus progenitores los llamados, en primer lugar y por excelencia, a brindarle el cuidado y el amor que demanda su formación, amén que dicho derecho guarda correspondencia con las obligaciones que la paternidad le impone a los padres; así por ejemplo, a éstos les corresponde asumir la crianza, sustentación y establecimiento del hijo menor, como también dirigir la educación y la formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos (artículo 264 del Código Civil).

Es de tanta relevancia el referido derecho que la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, lo consagra en su artículo 9º, pues dispone que “los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.

Por consiguiente, separar a un niño de sus padres es una medida que sólo debe adoptarse en casos extremos y a la que “se debe llegarse después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso”, en cuanto que semejante decisión puede comportar un irreparable trauma en el menor, particularmente, cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen (sentencia 28 de julio de 2005, Exp.No.2005 00049 01).

De ahí que el Código Civil, en su artículo 254, prescriba que “podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas o personas competentes (…)”. Por otra parte, en lo que concierne con la efectividad material de los derechos de los niños, se tiene que con tal propósito el Constituyente estableció que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (artículo 44), preceptiva desarrollada por el artículo 9º del Código de la Infancia y de la Adolescencia al disponer que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (…)”; de igual modo, el principio del interés superior instituido en el artículo 8º del citado ordenamiento resulta una herramienta eficaz para lograr dicho cometido, esto es, garantizar la efectividad de los derechos de los niños.

Los aspectos antes esbozados imponen, sin duda alguna, que en los eventos en que se presenten disputas sobre el cuidado y la custodia de un menor, como la aquí suscitada, vale decir, cuando una persona diferente a los padres pretende obtenerla, la valoración objetiva de la respectiva situación, sopesando todas las circunstancias que rodean el caso, en aras de determinar si concurre alguna inhabilidad física o moral en los progenitores que evidencien que no están en condiciones de asegurar el bienestar y el desarrollo armónico e integral del niño. 2.

En el caso subexámine, el juez acusado confirió el cuidado y custodia provisional del menor Miguel Ángel Meza Gandara, hijo del aquí accionante, a la abuela materna, mediante auto de 27 de noviembre de 2008, sin reparar en la comentada normatividad ni analizar de cara ella la situación fáctica y probatoria del caso, habida cuenta que simplemente expresó “concédese la custodia provisional del menor Miguel Ángel Meza Gandara a favor de su señora abuela Myriam Marmolejo Merlano”; igual situación acontece con el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el padre del párvulo.

En otras palabras, el juzgador no sopesó el derecho del niño a estar bajo la custodia de su padre, según los mandatos constitucionales y legales, frente a las circunstancias concretas que rodean el caso, entre ellas, valga destacar que el padre pese a residir fuera del país ha estado al tanto de su hijo, incluso en varias ocasiones lo ha visitado, amén que ha girado dinero para su sostenimiento.

De manera, pues, que sin desconocer la autonomía e independencia de que gozan las autoridades judiciales para resolver las controversias sometidas a su escrutinio, estima la Sala que la determinación adoptada sobre la custodia provisional de la menor Miguel Ángel no contiene motivación alguna que ponga al descubierto las razones que fundamentan la misma, ni explicita porqué el padre de aquel estaría inhabilitado para asumir su cuidado personal, razonamiento que, obviamente, presupone el hecho de que hubiese confiado la custodia del menor a su abuela materna.

La Corte, ante una providencia emitida en similares condiciones, expuso lo siguiente: “Vertidos los anteriores principios al presente asunto, y auscultada la sentencia dictada por el juzgado accionado, la Sala considera que al proferirla, se incurrió por parte del funcionario accionado en una actuación que no está en estricta consonancia con los cánones que estereotipan la actividad jurisdiccional (…).

En este singular contexto, la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. La sentencia, como acto procesal que es, según el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, debe ser motivada ‘de manera breve y precisa’ -pero necesariamente fundamentada-, dicha evaluación debe cobijar el ‘examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales’ que sean indispensables para fundamentarla (art.304 Ib.).

Sobre este mismo particular, esta Sala puntualizó en pretérita oportunidad que ‘… como ha tenido ocasión de sostenerlo la jurisprudencia constitucional, una y otra vez ‘la función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas.

La obligatoriedad e intangilbilidad de las decisiones judiciales proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo’ (T 529 de 2000) [ sentencia de 22 de mayo de 2003, Exp.00526-01]” Así las cosas, es evidente que el juzgador accionado no motivó en debida forma la providencia objeto de la queja constitucional, es decir, el auto proferido el 27 de noviembre de 2008 y el auto que resolvió la reposición interpuesta contra el mismo, incumpliendo de esta manera con la obligación legal consagrada en nuestro ordenamiento procesal civil y en la Ley estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 55), motivo por el cual se imponía conferir el amparo constitucional reclamado.

En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la 9epública y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 12 P.O.M.C. Exp.T. No.2009 00074 01