CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., dos de junio de dos mil nueve REF.: 13001-22-13-000-2009-00051-01 Se decide la impugnación interpuesta por Jorge Eduardo Castillo Santos actuando en nombre y representación de sus menores hijos María Alejandra, María Valentina y George Edward Castillo Guarín, contra la sentencia de 25 de marzo de 2009, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad; trámite al cual se vinculó a la señora María Consuelo Marín Plata, en su condición de madre y demandada en el proceso de custodia y cuidado personal de los menores mencionados - hijos comunes, sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 de la Constitución, particularmente al debido proceso y el derecho de los menores a ser escuchados conforme a los artículos 12 y 105 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y del Código de la Infancia y la Adolescencia, respectivamente, los cuales estima conculcados por el juzgado accionado, según afirma, por incurrir en vía de hecho al ordenar la custodia provisional de dos menores hijos del actor, a favor de la madre, mientras se decide de fondo del asunto.

En criterio del gestor del amparo, la autoridad accionada desconoció la voluntad de los menores que durante las diligencias surtidas ante el ICBF, manifestaron su decisión de convivir con el padre, al tiempo que, se negaron a “irse” con la madre cuando ella acudió al colegio de aquéllos, en acatamiento de la custodia provisionalmente fijada a su favor; situación que en opinión del actor, obedece a los maltratos físicos que otrora recibió la hija mayor que cuenta con 12 años (cuya custodia hoy se encuentra fijada a favor del padre), durante la convivencia con la mamá y la abuela materna, al igual que la hermana de ésta que tiene actualmente 8 años.

Informó que la madre acudió a la hora de salida del colegio “que cuenta con más de 400 alumnos”, propiciando un ambiente de dolor y humillación de los niños frente a sus compañeros y profesores, pues ellos no querían partir con la madre, en consecuencia, ella solicitó apoyo de la policía, al momento llegó el padre y los agentes que al presenciar la voluntad de los menores, manifestaron a la mamá que no podría obligarlos; no obstante, “ella valiéndose de su investidura de Capitán de la Armada, los amenazó con denunciarlos por no obligar a los niños a cumplir lo ordenado por el juez”.

Adujo que el mismo día, en horas de la noche, la madre denunció al actor por desacato a una orden judicial; el Fiscal expidió orden de entregar a los menores y además solicitó al ICBF que la entrega se efectuara por el defensor de familia, entonces, la madre acudió a la casa del accionante en compañía de patrullas policiales; no obstante, los hijos nuevamente se negaron a partir con ella; finalmente el padre accedió a que el menor de 6 años, George Edward Castillo Guarín, partiera con la mamá, pues la defensora de familia levantó un acta en la cual dejó constancia de la negativa al respecto por parte de María Valentina de 8 años de edad.

Censuró que el juzgado accionado no hubiere tenido en cuenta que el padre vive en Barranquilla y la madre en Cartagena de tal suerte que la custodia provisional afecta el año lectivo del niño, además la mamá no permite la comunicación de él con su padre y sus hermanas, lo que ha generado tristeza entre ellos que quieren convivir juntos. Aportó dictámenes de medicina legal que datan de 21 de octubre de 2003 y dan cuenta del comportamiento y personalidad de los niños y de la madre, que describen a aquélla como una persona inmadura que en ocasiones asume un rol de control y en otras ausencia de autoridad, al tiempo que la niña mayor refleja un comportamiento depresivo y agresivo contra la madre, no cumple sus órdenes, incurre en pataletas, y quiere en forma definitiva convivir con el padre; en relación con el actor, manifiesta el informe que la relación con la niña mayor es de cercanía y afectividad, no obstante, “existe un déficit en pautas de crianza, específicamente en la incapacidad del padre de hacer cumplir la norma y la autoridad dentro del núcleo familiar, ello ha contribuido a que Mª Alejandra irrespete a su madre y que Mª Consuelo no sienta el apoyo al ejercer sobre su hija algún tipo de control”; en suma, concluyen los expertos que la separación de los padres ha influido en la inestabilidad de su hija mayor y entre ellos se debate la toma de partido de sus hijos, luego de la separación. En visita efectuada por el ICBF, ordenada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena durante el trámite de tutela, se concluyó que “el señor Jorge Eduardo Castillo Santos, vive en condiciones de idoneidad social, les ofrece a los niños la protección y las condiciones adecuadas para el desarrollo integral de sus derechos, tal como lo establece el Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia” y recomendó entre otras acciones, tener en cuenta la decisión de las niñas, también esa institución anexó copia de algunos informes, entre ellos un estudio psicosocial practicado el 21 de mayo de 2008, en el cual se indica la versión de la madre que alude a agresiones físicas y verbales del padre contra ella, la desautorización ante sus hijos y el control de sus finanzas que conllevó a la separación, al paso que el padre no cumplió con el régimen de visitas, al punto que durante el año 2007, sólo los visitó 2 veces; en relación con los menores el estudio ultimó que ellos presentan un desarrollo acorde con las edades cronológicas y mentales, a pesar del impacto negativo de la separación de sus padres, recomendó atención terapéutica y psicológica para el manejo del duelo por la mentada separación. El actor criticó que el juzgado accionado omitiera la práctica de pruebas para modificar la custodia inicialmente fijada a favor del padre, sin escuchar la voluntad de los niños.

El auto que ordena la custodia de dos menores a favor de la madre se funda en que “la ciencia auxiliar del derecho (TERAPIA FAMILIAR SISTÉMICA) nos invita ante la ruptura de pareja a no romper la estructura de los hermanos a vivir (sic) y crianza juntos”, y en el auto admisorio de la demanda, se fijó la custodia provisional a favor del actor “teniendo en cuenta las probanzas que militan dentro del expediente”.

En procura de protección de los derechos que estima conculcados, solicitó que en sede constitucional, se revoque el auto de 23 de enero de 2009, en el que “se ordena la división de los niños entre los padres” y se deje en firme la providencia de 12 de agosto de 2008, en la cual se otorga la custodia provisional de los tres niños a favor del padre. 2.

El juzgado accionado solicitó se negara el amparo deprecado por inexistencia de vulneración de los derechos invocados; adujo que la custodia se fijó en forma provisional a favor de la madre y ello es insuficiente para configurar una vía de hecho, pues “los hijos deben vivir con uno de los padres luego de la separación de estos…ambos comparten con ellos y lo que se debate es cuál es el padre más adecuado para la custodia”, asunto que en todo caso, se definiría en la sentencia dictada en audiencia citada para el 18 de marzo de 2009, previo análisis de las pruebas y los alegatos presentados por las partes.

El gestor del amparo presentó un nuevo escrito en el cual informó que surtida la audiencia, el día 18 de marzo de 2009, entre las partes no hubo conciliación y se omitió proferir sentencia, al tiempo que informó de la voluntad del niño a quien visitó en compañía de sus hermanas y quien manifestó que deseaba vivir con ellas y su padre, en consecuencia, solicitó que se ordene agilizar la toma de una decisión de fondo que permita finiquitar el “ dolor por el desprendimiento de los hermanos” y permita mejorar la calidad de vida de los miembros de su familia.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó el amparo deprecado, tras considerar que el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, impide su utilización a manera de instancia adicional, o en reemplazo de los procedimientos existentes, en tanto el proceso se encuentra actualmente en curso y en él, se ha garantizado el derecho al debido proceso del actor y sus menores hijos, pues la custodia a favor de la madre es de carácter provisional, no se ha acreditado que ella no esté en condiciones de prodigar el cuidado a sus hijos y además, según los informes aportados, los niños se encuentran en óptimas condiciones, “pues lo que les afecta es precisamente el conflicto suscitado por los padres”.

Así, la acción constitucional es improcedente mientras se encuentre pendiente de resolver el debate mediante providencia que fije la custodia definitiva de los menores. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia bajo el argumento que la vulneración de los derechos de los niños es palmaria, pues el hijo menor que se encuentra al cuidado de la madre, se encuentra aislado del padre y sus hermanas, además no se ha dado valor probatorio a la voluntad de los menores que quieren convivir con el actor; tampoco se citaron para que rindan su versión ante la defensoría y procuraduría de familia con el fin de que su opinión sea tenida en cuenta al momento de proferir decisión de fondo.

CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse la sentencia impugnada que negó el amparo deprecado, habida consideración que el proceso se encuentra pendiente de decisión de fondo, motivo por el cual, cualquier pronunciamiento del juez de tutela sobre la valoración probatoria que aún no ha efectuado el juzgado accionado, deviene necesariamente prematuro.

Huelga señalar que el ejercicio de la acción de tutela no desplega una jurisdicción paralela ni sustitutiva de la ordinaria, que permita con apoyo en la diferencia de opinión el accionante, derruir las providencias que fueron adversas a sus intereses, en clara contravención del principio de autonomía e independencia que inspira la función pública de administrar justicia, pues si bien la custodia se fijó provisionalmente a favor de la madre, también es cierto que ello puede variar conforme a las probanzas recaudadas y los alegatos que en ellas se sustenten, mientras que a la madre le asiste el derecho de compartir con sus hijos, en tanto, como lo anotó el a-quo, tampoco está probado que ella carezca de condiciones para prodigarles los cuidados necesarios, hoy, transitoriamente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 10 Exp. 13001-22-13-000-2009-00051-01