CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 13001-22-13-000-2009-00035-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 12 de marzo de 2000, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, que concedió el amparo propuesto por la Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela de Cartagena a nombre de Deiveis de Jesús Noriega Sánchez contra el Fondo de Solidaridad y Garantía “Fosyga” del Ministerio de la Protección Social, el Departamento Administrativo Distrital de Salud “DADIS” y la EPS-S Comfamiliar.

ANTECEDENTES 1. La señora Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela de Cartagena quien presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio, reclama el amparo por vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de Noriega Sánchez, y pide que como medida previa se ordene a la EPS-S Comfamiliar que reactive la afiliación del accionante en la base de datos y le suministre la atención médica que demanda, y que igualmente se ordene al Fosyga “reportar la novedad de desactivado” folio 3, de la EPS Salud Total.

Aduce que el señor Noriega Sánchez, por sus escasos recursos y encontrarse desempleado pertenece al régimen subsidiado en salud; que inicialmente estuvo afiliado a la ARS Comfamiliar y por motivos de trabajo lo cambiaron a la EPS Salud Total de la cual se desvinculó al quedar desempleado; que pretendió continuar con la EPS-S Comfamiliar pero le niegan su reactivación aduciendo que en la base de datos nacional de Fosyga aparece reportado “como afiliado a Salud Total”, folio 2, no obstante que en ésta última le dieron una certificación en el sentido de que allí fue retirado por traslado al “régimen subsidiado”.

Agrega que por lo anterior, se encuentra desprotegido en salud y no ha podido recibir atención médica por Comfamiliar quien debe prestarle los servicios que requiere. 2. El Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS- indicó a folios 26 a 28, que de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 2007 es responsabilidad del Ente territorial proceder a la suspensión inicialmente temporal y luego definitiva de la afiliación cuando detecte o le sean comunicadas situaciones de multiafiliacion entre los regímenes subsidiado y contributivo, siendo para esa Entidad imposible la reactivación en la base de datos del suspendido, ya que “la base de datos matriz se encuentra a nivel nacional en el Fosyga, y es solo este Ente quien puede física y técnicamente modificar esta información (…) así las cosas nos encontramos ante un imposible por parte de este Ente territorial” (folio 26).

Complementó que es entonces al Fosyga, a quien corresponde realizar “el barrido en la base de datos” folio 26, para que el accionante pueda acceder nuevamente al servicio de salud, no obstante que el actor no se encuentra desprotegido en tanto que a la EPS-S Comfamiliar le corresponde proveer el tratamiento que éste requiera. Por lo anterior solicitó su desvinculación del trámite “y hacer responsable en exclusiva de la vulneración de los derechos fundamentales alegados al Fosyga, ordenándole que realice la depuración de su base de datos, e instando a Comfamiliar EPS a realizar la atención integral de la paciente (sic) sin perjuicio del correspondiente recobro ante el mismo Fondo de Solidaridad y garantía cuenta de compensación régimen subsidiado” (folio 28).

Por su parte, la EPS-S Comfamiliar informó a folios 29 y 30, que es una Entidad administradora de recursos del régimen subsidiado, que contrata con el Distrito de Cartagena el aseguramiento de una población beneficiaria del SISBEN; que el interesado allí no se encuentra afiliado y por ello no ha sido posible la prestación de salud que hubiera requerido en tanto que “en el caso de los usuarios suspendidos o retirados no se efectúa el pago y por lo tanto no hay destinación de recursos para atender estos servicios” (folio 29) Agregó que si bien el accionante estuvo afiliado a esa EPS, su exclusión de la base de datos fue una medida adoptada por el Departamento Administrativo Distrital de Salud por presentar multiafiliación y que “se pudo constatar luego de consultada la base de datos del Fosyga, que se encuentra reportada la novedad referente a su desafiliación en la EPS Salud Total, lo cual hace procedente a través del DADIS proceder a la reactivación y nuevamente su ingreso como afiliado, Entidad exclusivamente encargada de llevar a cabo las reactivaciones de los beneficiarios del SISBEN”, folio 30, y, que, además, como su estado actual “en el Fosyga es de desafiliación de la EPS contributiva por tanto le corresponde al accionante dirigirse a las oficinas de la EPS Comfamiliar, con documento de identificación y SISBEN actualizado, para llevar a cabo el diligenciamiento del formulario de reactivación, cumplido lo anterior, le corresponde al DADIS activar su afiliación y asignar nuevamente al usuario a esta EPS que no está facultada para actuar unilateralmente en este tipo de eventos, por tanto es menester agotar las instancias pertinentes para cumplir con el requerimiento del actor” (folio 30).

El Ministerio de la Protección Social respondió extemporáneamente (folios 41 y 42). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo frente al Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS- a quien ordenó que en el término de 48 horas actualizara el carne del SISBEN al accionante y le asignara una EPS, lo anterior en razón a que de conformidad manifestando por Comfamiliar en la base de datos del Fosyga se reporta la novedad de desafiliación del interesado de la EPS Salud Total y en tal sentido éste no cuenta con servicio de salud y seguridad social.

LA IMPUGNACIÓN La Entidad territorial impugnó expresando que como ya lo había indicado “resulta físicamente imposible la reactivación en la base de datos del agenciado, ya que al intentar acceder al sistema éste lo rachaza, ya que la base de datos matriz se encuentra a nivel nacional en el Fosyga, y es solo este Ente quien puede física y técnicamente modificar esta información (…) por lo que le corresponde al Fosyga proceder con el barrido previa certificación y comunicación por parte de la ARS Comfamiliar y de la EPS Humana Vivir (Sic).

(Folio 49). CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto encuentra la Sala, que en este escenario constitucional la orden dada por el Juez a quo en el fallo impugnado se acerca a la pretensión invocada por el demandante de obtener protección a los derechos fundamentales que invoca, pues las razones por las cuales aún no ha podido ser trasladado nuevamente al régimen subsidiado son inaceptables, en tanto que, existiendo constancia expedida por la EPS Salud Total en la cual da cuenta de que el interesado ya no hace parte del contributivo, la posición de la Secretaría Distrital de Salud para no afiliarlo al primero resulta desproporcionada y el hecho de que la desafiliación según se aduce, no se encuentre reportada en los Sistemas correspondientes, no puede perjudicar los intereses del accionante quien no tiene la posibilidad de controlar dicha eventualidad.

Las diligencias allegadas a este trámite dan cuenta que el actor se encuentra desempleado, folio 2; que la EPS Salud Total certificó que estuvo afiliado en calidad de cotizante “desde el 30 de julio de 2008 hasta el 7 de enero de 2008, en estos momentos se encuentra ‘retirado por traslado al régimen subsidiado’”, folio 9, y reportó la novedad de desafiliación al Fosyga, como así igualmente se afirma en la respuesta remitida por la EPS-S Comfamiliar en la que se dice “se pudo constatar luego de consultada la base de datos del Fosyga, que se encuentra reportada la novedad referente a su desafiliación en la EPS Salud Total, lo cual hace procedente a través del DADIS proceder a la reactivación y nuevamente su ingreso como afiliado, Entidad exclusivamente encargada de llevar a cabo las reactivaciones de los beneficiarios del SISBEN”, folio 30, razones por las cuales, no se comparte la posición adoptada por la DADIS que perjudica los intereses del accionante, a quien resultaba suficiente con exhibir la constancia de desafiliación que le expidió la EPS, la cual debía ser apreciada por parte de la Secretaría Distrital bajo el principio de buena fe - artículo 83 Constitucional - y proceder en los términos señalados en el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007 y las Resoluciones 0812 de 2007 y 0123 de 2008 emanadas del Ministerio de la Protección Social. 2.

Por lo anteriormente consignado, y sin necesidad de otras consideraciones, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 Exp. 2009-00035-01