CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009). Discutida y aprobada en sala de 1 de abril de dos mil 2009 Ref. exp. 13001-22-13-000-2009-00008-01 Se decide la impugnación presentada por la interviniente respecto de la sentencia de 2 de febrero de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual accedió al amparo de tutela promovido por JÚAN GUILLERMO HINCAPIÉ MOLINA, en interés de su menor hijo J. L. H. G., frente al Juzgado Primero de Familia de esa ciudad, la que se hizo extensiva a Rina Paola Gómez Morales.

ANTECEDENTES Pretende el accionante el amparo de los derechos constitucionales de los niños, el debido proceso, el libre desarrollo de la personalidad y de acceso a la administración de justicia que estima quebrantados, habida cuenta que en el juicio de custodia y cuidado personal del niño J. L. H. G. promovido por él en contra de Rina Paola Gómez Morales, la autoridad judicial convocada el 14 de noviembre de 2008 (fol. 22) dictó fallo mediante el cual declaró imprósperas las pretensiones de la demanda y, en su lugar, dispuso que la protección personal del menor la continuara ejerciendo la madre, mientras que al progenitor le concedió el derecho al régimen de visitas pactado ante autoridad competente.

Hace derivar la vía de hecho que le enrostra a ese pronunciamiento en que no debió clausurarse la etapa probatoria, por cuanto hacían falta por recaudar medios de convicción útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, tales como valoraciones psicológicas al menor, a la progenitora y la suya, varios testimonios de ambos extremos de la litis, así como también la finalización de la declaración de una testigo y el interrogatorio de parte de la demandada; que, igualmente, omitió resolver las peticiones relacionadas con la desobediencia de los testigos, la custodia provisional del niño, expedición de oficios, el recurso de queja interpuesto por su contradictora, los recursos interpuestos contra la providencia de 14 de agosto de 2008 donde se rechazó la nulidad por él formulada y la posposición de la audiencia de conciliación por encontrarse fuera del país. RESPUESTA DEL ACCIONADO El juez expresó que había estimado suficiente las pruebas recaudadas para proferir el fallo y que la decisión la adoptó convencido de que era la mejor opción para el crecimiento psicológico-afectivo del menor (fol. 41).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Para acceder al amparo invocado argumentó el Tribunal que el juez de familia cometió error de estirpe procedimental al no resolver el recurso de reposición que el demandante había interpuesto contra auto de 14 de agosto de 2008 mediante el cual negó la nulidad por él formulada; por consiguiente, que el funcionario convocado vulneró el derecho fundamental al debido proceso (fol. 49).

LA IMPUGNACIÓN La interviniente Rina Paola Gómez Morales pidió la nulidad de la actuación por violación al principio de defensa debido a que el juez constitucional omitió enterarla de la iniciación del presente trámite, pues el telegrama librado fue enviado a una dirección donde ella no reside; añadió que al promotor dentro del juicio le fueron otorgadas todas las garantías y si los testimonios pedidos por él dejaron de evacuarse fue porque no los citó siendo su deber (fol. 59).

CONSIDERACIONES 1. La protección constitucional prevista en el artículo 86 de la Constitución Política que se enderece a cuestionar actuaciones jurisdiccionales solo resulta viable si las mismas constituyen "vía de hecho", vale decir, cuando aquella acción u omisión del funcionario no ostente ningún soporte jurídico y, por el contrario, a simple vista, luzca con nitidez abusiva o antojadiza, con tal que el titular de los derechos fundamentales puestos en inminente peligro o efectivamente conculcados carezca de otros instrumentos hábiles para concurrir ante los jueces a reclamar el inmediato restablecimiento o la cesación de la amenaza, porque, en la eventualidad de haber podido o de poder todavía accionar a través de alguno de ellos, el amparo tutelar no puede operar, por ser de naturaleza residual, de modo que aquellas formas comunes de defensa serían las llamadas a permitir la efectiva prevalencia de las garantías superiores sometidas a serio riesgo o en verdad quebrantadas por los juzgadores. 2.

La inconformidad planteada por la interviniente tiene como propósito cuestionar los fundamentos en que el juez constitucional de primera instancia apoyó su decisión de acceder a la protección tutelar invocada por el accionante y dispuso anular el fallo de la autoridad judicial convocada mediante el cual desestimó las peticiones de la demanda de custodia y cuidado personal del menor J. L. H. G. presentada por aquél para en su lugar mantenerla en cabeza de la progenitora Rina Paola Gómez Morales. 3.

Tras escrutar con detenimiento el proceder que adoptó el juzgado de familia convocado en el fallo materia de inconformidad y cotejarlo con la decisión del juez colegiado constitucional que fue impugnada por la interviniente, con prontitud advierte la Corte que ésta deberá revocarse, porque no avista que en el trámite del juicio de custodia y cuidado personal del menor J. L. H. G. promovido por el accionante frente a Rina Paola Gómez Morales se haya infringido el debido proceso.

En efecto, si bien el juzgador de conocimiento omitió resolver las protestas que fueron interpuestas contra el auto de 14 de agosto de 2008 (dictado por fuera de audiencia) mediante el cual negó la nulidad pedida por el demandante, lo cierto es que al advertir que el proceso seguía su curso, éste ninguna oposición elevó con el propósito de que el juzgador hiciera pronunciamiento acerca de los recursos formulados; ahora, si bien el funcionario de la causa días después, pero ya en audiencia, nuevamente resolvió negar la misma anulación pedida lo cierto es que el demandante ninguna protesta interpuso a esa providencia, de donde se infiere un aquietamiento nada benéfico para sus aspiraciones extraordinarias, dado que dicha conducta supone un asentimiento o complacencia con el raciocinio del fallador de instancia que cierra cualquier posibilidad de reclamación por la vía constitucional sin que sea viable revivirla, como quiera que los términos y momentos para la realización de los actos procesales de las partes son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, y porque el juez constitucional no puede inmiscuirse en la relación procesal a usurpar las funciones asignadas por la Carta Magna y por el legislador al juzgador natural que conoce del conflicto, ni se trata de un medio para subsanar la desidia del convocante de ese mecanismo, amén de que es en el escenario natural donde primeramente deben resolverse de manera íntegra las prerrogativas materia de discusión. Ahora, con relación a los hechos de haber omitido recaudar varios testimonios de ambas partes, dejar inconcluso el interrogatorio de parte de la demandada, así como la versión de una testigo y no insistir en la valoración psicológica de la progenitora y del menor, pruebas que según el convocante eran indispensables para desatar el conflicto de intereses sometido a composición, estima la Corte que tampoco existe vía de hecho alguna, porque la carga de hacer comparecer a los declarantes correspondía a cada extremo en litigio siguiendo los lineamientos del artículo 224 de la obra en mención, esto es, solicitando al secretario la expedición de las boletas de citación dado que en la demanda se pretermitió aportar la dirección de aquellos, amén de que si cerró el debate probatorio y citó para fallo fue porque consideró que con los elementos de convicción recaudados era suficiente para adoptar la decisión de fondo respectiva; en su oportunidad no se solicitó el señalamiento de hora y fecha para continuar con la evacuación de esas probanzas, amén de que ese aspecto por ningún motivo las despoja de la credibilidad que el juez les asigne; y, la experticia médico legal finalmente fue practicada y se adosó al juicio antes de proferirse la sentencia que dirimió la litis. 4.

Consecuente con lo analizado, es inadmisible la solicitud de amparo, en la medida en que, en desacuerdo con el Tribunal, ninguna de las reclamaciones planteadas por el accionante son constitutivas de vías de hecho, pues como se vio la omisión a desatar los recursos formulados es una irregularidad de poca envergadura, esto es, intrascedente dado que en tratándose de un proceso cuya demanda se hace transitar por el procedimiento verbal el auto de 14 de agosto de 2008 (fol. 162) debió dictarse en audiencia y, muy seguramente, fue por ello que el funcionario convocado en la que se celebró el 14 de noviembre del mismo año se pronunció nuevamente sobre la petición de nulidad y en esta oportunidad esa resolución adquirió sello de firmeza, porque no fue protestada. 5.

Se impone, entonces, la prosperidad de la impugnación por lo que se revocará el fallo censurado y se negará la pretensión tutelar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de 2 de febrero de 2009 pronunciado en la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena; en consecuencia, se NIEGA el amparo de tutela solicitado por JÚAN GUILLERMO HINCAPIÉ MOLINA.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 C. J. V. C. exp. 13001-22-13-000-2009-00008-01