CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008). EXP.: 13001-22-13-000-2008-00288-01 1. Sería del caso entrar a resolver la impugnación presentada por la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social, frente a la sentencia que desató la acción de tutela promovida en su contra y de la entidad Nueva EPS S.A., por Lili Isabel Ramos Pérez, sin embargo, se advierte que en el trámite agotado ante la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, se incurrió en causal de nulidad que afecta la actividad desplegada, como a continuación se destaca.

La queja constitucional se enfila exclusivamente contra la empresa promotora de salud mencionada porque, según se afirma en el escrito tutelar, no autorizó la cirugía de “ rehabilitación de piso pélvico, con la colocación de la malla para la suspensión de la cúpula vaginal ” que requiere la actora, dado su delicado “ estado de salud genital ”.

Por lo tanto como los hechos de la presente solicitud únicamente involucran a la entidad Nueva EPS S.A., sociedad de carácter particular, si se tiene en cuenta que el porcentaje de participación privado en la misma es mayor al 50%, luego, es claro que conforme a lo reglado por el artículo 1º, numeral 1º, inciso 3º del Decreto 1382 de 2000, el Tribunal referido, que conoció del asunto, carecía de competencia para adelantar y desatar el aludido amparo, habida cuenta que el precepto mencionado le asignó esa facultad, a los Jueces Municipales. 2.

Sobre la competencia del juez que debe conocer de las acciones de tutela dirigidas contra la Nueva EPS S.A. donde, sin fundamento, se han vinculado otros organismos, esta Corporación ha dicho que “ aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados”.

“Al respecto, revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada se advierte que la inconformidad del accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana que como persona de la tercera edad protege especialmente la Constitución, tras habérsele negado la autorización del procedimiento médico ordenado para su recuperación, pretensión que en forma alguna involucra la actuación u omisión de entidad diferente a la EPS referida y en esa medida no debe integrarse el contradictorio con el Ministerio de la Protección Social”.

“Ahora, como el accionante dirige la demanda también contra el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, ha de reiterarse la posición que sobre el punto ha expresado la Sala sobre la su indebida vinculación a los procesos en que por la negación de la prestación de servicios de salud incurren las EPS, posición que encuentra respaldo en la naturaleza jurídica de dicha cuenta, la cual, según el Ministerio de Protección Social: “De conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el Fondeo de Solidaridad y Garantía –Fosyga- es una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política, el cual actualmente es desarrollado por el Consorcio Fidufosyga, y cuyo funcionamiento se rige entre otras disposiciones por las siguientes: ” -Negrillas fuera del original-.

“ Por su parte, sobre el representante legal del mentado fondo, el Ministerio también ha expresado: “… el Fosyga es una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política, el cual actualmente es desarrollado por el Consorcio Fidufosyga, por lo tanto, no tiene representante legal ” –Negrillas fuera del original-.

“Por lo anterior, la Sala mantiene su criterio de que en el trámite de los procesos de tutela donde se reclamen servicios de salud por fuera del POS, es innecesaria la vinculación del FOSYGA, al igual que la del Ministerio de Protección Social que, como lo hemos visto, no tiene la función de administrarla, misma que está en cabeza de un consorcio de origen particular que se limita a realizar el trámite de las cuentas que por tales eventos se presenten, sin importar si tienen o no origen en un fallo de tutela, siempre y cuando tal procedimiento se sujete, para el caso de las EPS, a lo dispuesto en la resolución 3797 de 2004, que regula el trámite que aquellas deben cumplir para obtener el reintegro del dinero cuando proporcionen medicamentos o procedimientos no POS a sus afiliados, independiente de que hayan sido o no ordenados por un juez constitucional”.

“De otra parte, no comparte del todo la Sala lo manifestado por el Tribunal en cuanto a la naturaleza pública de la Nueva EPS S.A., derivada de su conformación con una sociedad de economía mixta, como lo es la Previsora Vida S.A., cuando lo cierto es que la participación de dicha entidad (el 50% menos una acción) no resulta ser mayor a la que tienen varias cajas de compensación familiar (el 50% mas una acción), y en ese sentido prevalece el capital privado”.

“De ahí que, siendo la Nueva EPS una sociedad anónima cuyo porcentaje de participación privado es mayor al 50%, ninguna duda emerge sobre su condición de entidad de carácter particular como así se pregona respecto de las demás entidades que prestan los servicios en salud”. “En este orden ha de concluirse, que en el sub judice se hace innecesaria la vinculación al trámite del Ministerio de Protección Social y del FOSYGA, razón por la cual, siendo accionada una entidad de carácter particular como la Nueva EPS S.A. y, en consideración al numeral 1 artículo 1 inciso 3º del Decreto 1382 de 2000, la competencia para conocer de la presente actuación radica en un Juzgado Municipal ” (Providencia proferida el 30 de octubre de 2008 por la Sala de Casación Penal). 3.

Así las cosas, dicha situación desemboca en la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del estatuto procesal civil, preceptiva aplicable al trámite de la acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991, que estableció que en la interpretación de las disposiciones que regulan ese especial proceso se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sea contrario a esa normatividad.

En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio del escrito de tutela, inclusive, y se dispondrá la remisión del expediente a los Juzgados Municipales de Cartagena (reparto), por ser la autoridad competente para conocer de la presente acción, en primera instancia. DECISIÓN De acuerdo con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela promovida por LILI ISABEL RAMOS PÉREZ contra la entidad NUEVA EPS S.A. y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a partir del auto que avocó su conocimiento, inclusive.

SEGUNDO: Por tanto, se ordena remitir el expediente a los Juzgados Municipales de Cartagena (reparto), para lo de su competencia. Ofíciese.

TERCERO: Comuníquese lo así resuelto al Tribunal de origen y a las partes mediante telegrama. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Magistrado � Concepto 5976 de 15 de septiembre de 2006, Jefe de Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo. PAGE 6 EXP.: 2008-00288-01