CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., diecinueve de diciembre de dos mil ocho. Ref.: Exp. T-No. 13001-22-13-000-2008-00250-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que concedió la acción de tutela promovida por la Personería como agente oficioso de la señora Nora del socorro Gómez de Martínez contra la Nueva EPS, tramite al que se vinculó al Ministerio de la Protección Social.
ANTECEDENTES 1. La Personera Municipal de Cartagena en nombre y representación de la señora Nora del Socorro Gómez Martínez, reclamó la protección del derecho fundamental a la vida, salud, seguridad Social e igualdad, presuntamente vulnerado por la entidad accionada al no suministrar el medicamento denominado Actonel Risedronato Sódico. Informa que el médico tratante prescribió a la actora la referida medicina, pero la Nueva EPS negó el suministro por encontrarse fuera del POS, a pesar de que está debidamente justificado, es urgente y esencial para el tratamiento de la enfermedad de osteoporosis que padece.
Añade que ella no cuenta con los recursos económicos para cubrir el costo del medicamento. Estima que conforme a los hechos relatados, se vulneran los derechos fundamentales de la gestora del amparo y solicita como medida provisional ordenar a la Nueva EPS, suministrar el medicamento recetado por el médico tratante y autorizar a la accionada el recobro al Fosyga por lo costos NO POS en que incurra por el cumplimiento del fallo. 2.
La Nueva EPS accionada pide denegar la acción de tutela, porque al no encontrarse el servicio solicitado dentro del POS, no puede autorizar su cobertura y suministro, de tal suerte que la usuaria deberá asumir directamente el costo del medicamento o en su defecto, dirigirse a la Secretaría de Salud para acceder al servicio que requiere a través de la red pública o de la IPS privadas contratadas por el Estado para el efecto; en esa medida la conducta de la entidad se ajusta a la normatividad legal vigente.
Añade que en el evento de conceder el derecho invocado, se debe ordenar el derecho de recobro ante el Fosyga, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Indica que se opone al pedimento de tratamiento integral, porque no es dable al fallador emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, puesto que la vulneración debe ser actual e inminente, es decir, que la momento de adoptar una medida, debe existir la acción u omisión para que se produzca el mandato.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo suplicado con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Estima que en el caso concreto, conforme a las pruebas aportadas se evidenció, que es indispensable el suministro del medicamento con el fin de garantizar la salud y la calidad de vida de la demandante en tutela, de modo que para el efecto se deben inaplicar las normas que reglamentan el tema de los medicamentos y tratamientos cobijados o no por el POS, a más que se encuentran cumplidas las condiciones necesarias para ello, pues la vida y la integridad personal de la peticionaria se están afectando; demostrado está añadió, que es afiliada a la EPS accionada, padece una grave afección que al no ser tratada oportuna y adecuadamente se merma progresivamente la salud, así mismo el fármaco fue ordenado por un galeno adscrito a la accionada.
Conforme a lo anterior, autoriza a la accionada para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías -Fosyga-, por el valor por el servicio prestado. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de la Protección Social impugnó el fallo memorado, estima que se debe revocar parcialmente en lo que respecta la facultad otorgada a la EPS para repetir contra el Fosyga, porque -en su sentir- no se cumple el criterio que “ debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva ”, previsto en la resolución 02933 de 2006 para que el Comité Técnico Científico autorice el medicamento excluido del POS.
CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación. En relación con el derecho a la vida, invocado en el amparo que se analiza, no hay duda en cuanto a que está dentro del entorno de los que se han considerado de aquélla estirpe.
El derecho a la salud, como repetidamente se ha dicho, no ostenta la categoría de fundamental por sí sólo, pero si se encuentra involucrado inescindiblemente con el derecho a la vida que debe ser protegido mediante la acción de tutela, máxime cuando en casos como el presente, se ven comprometidos gravemente los derechos fundamentales de una persona de la tercera que -al igual que los niños- requieren especial protección por parte del Estado. 2.
La impugnación por parte del Ministerio de la Protección Social, apunta a lo referente al recobro que se le concedió a la Nueva EPS en contra del Fosyga, por los sobrecostos que el cumplimiento de la orden de tutela le cause por el medicamento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Debe advertirse que en torno a este aspecto, la jurisprudencia, de manera insistente, ha reconocido el derecho que asiste a las Entidades Prestadoras de Salud de reclamar el valor de los desembolsos realizados para cumplir las órdenes judiciales encaminadas a que se suministren medicamentos o se realicen procedimientos no incluidos en el P.O.S., todo con el fin de no quebrantar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, y así se ha referido en algunos de sus fallos: “ La EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esta entidad le reconozca el valor del medicamento y los procedimientos ordenados.
Este Fondo deberá dar trámite a la solicitud respectiva y procederá a realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial, que la Corte estima de 6 meses como suficiente (v gr. sentencias T-1173 de 2003, T-085 de 2004, T-142 de 2004; T-801 de 2004 )” (Sentencia T 025 de 2006). “El cumplimiento de las anteriores condiciones obliga a la E.P.S. a prestar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes ” (Sentencia T 085 de 2006) “Con miras a salvaguardar el equilibrio financiero, tiene derecho la entidad a repetir contra el Estado y, más específicamente, contra el FOSYGA ” (Sentencia T 159 de 2006).
“La EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esta entidad le reconozca el valor del tratamiento ordenado. Este Fondo deberá dar trámite a la solicitud respectiva y procederá a realizar el reintegro a que hubiere lugar en un plazo prudencial, que la Corte estima de 6 meses como suficiente (v gr. sentencias T-1173 de 2003, T-085 de 2004, T-142 de 2004;
T-801 de 2004) ” (Sentencia T 282 de 2006). “ Por otra parte, el Ministerio de la Protección Social, como representante del Fondo de Seguridad y Garantías –FOSYGA-, fue vinculado al trámite de la acción de tutela en sede de revisión y por lo tanto en la presente decisión se señalará que a la E.P.S. SANITAS le asiste el derecho de reclamar al Fondo lo sufragado por el suministro del medicamento ” (Sentencia T 305 de 2006).
De lo anterior se puede apreciar que el derecho a repetir o recobro del valor del procedimiento o medicamento prescrito u ordenado, es la regla general, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo cual descarta por completo la aplicación de las normas de orden legal y reglamentario a que alude el impugnante, más aún cuando aquella doctrina se apoya en parámetros de rango constitucional y en la necesidad de preservar la estabilidad del sistema de seguridad social en salud. 4.
Por las razones precedentes se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras. � Ver Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, entre otras 7 7 E.V.P. Exp.
T – No. 13001-22-13-000-2008-00250-01 _1202878250.bin