CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008). Ref. exp. 13001-22-13-000-2008-00245-01 Se decide la impugnación presentada por la vinculada respecto del fallo de 24 de octubre de 2008, proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual accedió al amparo de tutela promovido por LAURA MARÍA LONDOÑO ROMERO, representada por César Antonio Álvarez Hadechiny, Personero ante los Derechos Humanos de la Personería Distrital de esa ciudad, frente a HUMANA VIVIR EPS, a la que se vinculó al Fosyga.

ANTECEDENTES Persigue la convocante el amparo de los derechos constitucionales a la salud, la vida, la seguridad social y a la igualdad que estima conculcados por la entidad particular accionada, por cuanto le negó el suministro del audífono digital 100% windex con micrófono direccional 3 canales, con WDRC (compresión rango avanzado), porque no estaba incluido en el POS.

Manifiesta que desde su nacimiento presentó problemas de audición y que solo ahora cuando tiene once años de edad el galeno tratante le diagnosticó hipoacusia en el oído izquierdo, por lo que para lograr su recuperación le ordenó la prótesis atrás citada; añade que ella ni su familia contaban con los medios económicos suficientes para adquirirlo debido a su alto costo, y que por su condición de beneficiaria dicho instrumento debería entregarlo la EPS.

RESPUESTA DEL ACCIONADO Humana Vivir alegó que las prótesis auditivas o audífonos estaban por fuera del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad social en Salud (resolución 5261 de 5 de agosto de 1994), y que por tanto no tenía la obligación de entregar la que ordenó el médico; que prestó con integralidad todos los servicios que la menor usuaria requirió y que en el presente caso debió negarse la petición por carencia de objeto o hecho superado (fol. 35).

El Ministerio de Protección Social solicitó que se le enviaran los anexos respectivos para poder ejercer el derecho a la defensa (fol. 46). LA SENTENCIA IMPUGNADA Accedió a la súplica superior invocada, pues consideró que era conveniente inaplicar las reglas que facultaban a la EPS a no suministrar el audífono requerido por concurrir los supuestos de la sentencia SU-819 de 1999 de la Corte Constitucional; también autorizó para que la entidad hiciera el recobro al Fosyga (fol 54).

LA IMPUGNACIÓN El Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA pidió revocar el fallo en lo que respecta a la facultad otorgada a la EPS para repetir en su contra, pues consideró que el procedimiento solicitado se encontraba incluido en el POS y que, en todo caso, era a esa entidad a quien le correspondía realizarlo sin acudir en acción de recobro (fol. 61).

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los casos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

Para la situación actual, es claro que el primero de los derechos fundamentales reclamados en protección es el de la vida, que como soporte y principio de los demás no puede someterse a divagaciones de índole legal o económico a efecto de eludir su amparo dada la primacía que amerita, como así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y recientemente en sentencias de 6 de febrero de 2008 expediente 11001-22-03-000-2007-01989-01 y 8 de abril del mismo año expediente 11001-22-03-000-2008-00230-01, postura en la que ahora insiste, al grado que, de presentarse enfrentamiento entre el precepto constitucional y otro de rango diferente alrededor de esa garantía superior, habrá de dársele predominio a aquél; en este mismo sendero se ha pronunciado la Corte Constitucional, inaplicando la legislación para ordenar su preservación. 3.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, por vía de la queja constitucional es posible ordenarse la prestación de los servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud, cuando se reúnen las siguientes condiciones: i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante.

Analizados los medios de convicción aportados con el escrito de tutela, observa la Sala que en el presente caso es procedente otorgar el amparo implorado, es decir, ordenarle a la entidad prestadora del servicio de salud que disponga la entrega del aparato auditivo ordenado a la niña Laura María Londoño Romero, de una parte, porque el hecho de que el implemento en cita se encuentre excluido del POS o mejor del Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 5 de agosto de 1994) pone en peligro la prerrogativa fundamental de la vida de aquélla, no se adujo probanza tendiente a demostrar que existe otro instrumento que lo sustituya o que existiendo tenga el mismo nivel de efectividad, tampoco se demostró que la accionante está en capacidad económica para adquirirlo de su propio peculio; y, además, dicho elemento fue ordenado por el médico tratante vinculado con la empresa convocada; de otra parte, se está en presencia de una situación muy particular cual es que la promotora es una menor de edad cuyos derechos prevalecen sobre los intereses de los demás (inciso 3º, artículo 44 de la Carta Política).

Ahora, cuando se compendian con estrictez las exigencias arriba señaladas ha dicho la jurisprudencia que los jueces constitucionales deben ordenar a la EPS la prestación del servicio de salud pero facultándola para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía “Fosyga” el valor de todos los gastos en que hubiera incurrido y que no hacen parte de las obligaciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud, porque el imponer esa responsabilidad que, sin hesitación alguna, excede los límites contractuales y legales, se altera necesariamente el equilibrio financiero de las entidades y del propio sistema.

Ese recobro debe hacerse con cargo a la subcuenta de “compensación y promoción de la salud” conforme a las normas legales que regulan el funcionamiento del Fondo (Decreto 1283 de 1996 y Decreto 1013 de 1998) cuya finalidad de aquélla es permitir el proceso de compensación interna entre las entidades promotoras y demás entes obligadas a compensar, a efecto de reconocer la unidad de pago por capitación y demás recursos a que tienen derecho éstas para financiar la prestación de servicios de salud a todos los afiliados al régimen contributivo con sujeción a lo previsto en el POS.

Para que haya lugar al reembolso por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía es condición sine qua non que el servicio suministrado por la EPS no se encuentre incluido en el “Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” previsto en la resolución 5261 de 5 de agosto de 1994 del Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, el cual fue adoptado en cumplimiento del acuerdo 008 del mismo año expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como tampoco en el acuerdo 380 de 2007 de este organismo a través del cual se “incluyen medicamentos anticonceptivos hormonales y el condón masculino en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado”; entonces, ninguna razón le asiste a la entidad recurrente en su alegación, por cuanto la prótesis auditiva o audífonos ordenada por el galeno a la menor Laura María Londoño Romero no fue incluida en la “utilización de prótesis, órtesis, aparatos y alimentos ortopédicos o para alguna función biológica” de que trata el artículo 12 de la primera disposición en cita; por lo tanto, el suministro que la EPS haga de éste aparato a la beneficiaria o el valor que aquélla tenga que cancelar debe ser reembolsado por el Fosyga previa presentación de la documentación pertinente; por último, no es aplicable en este caso específico el contenido de la ley 715 de 2001. 6.

No prospera, por tanto, la impugnación formulada contra el fallo de primera instancia, mediante el cual se negó la pretensión tutelar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 C. J. V. C. exp. 13001-22-13-000-2008-00245-01