CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 7-11-2012. REF. Exp. T. No. 11001 22 15 000 2012 00650 01 Se decide la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo proferido el 18 de septiembre de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la tutela de Leidy Mayerly Galindo Buitrago frente al Departamento Administrativo de Seguridad, En Proceso de Supresión, actuación a la que fueron llamados el Jefe de Grupo de Archivo Operacional y la Subdirectora de Talento Humano de esa entidad.

ANTECEDENTES 1.- Solicitó la peticionaria, en causa propia, el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, seguridad social, igualdad, protección a su hijo por nacer, mínimo vital y a la familia, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada, toda vez que no le renovó el contrato de prestación de servicios, a pesar de conocer su estado de gravidez. 2.- Apuntaló su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que fue vinculada contractualmente al D.A.S., durante el término comprendido entre el 28 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, para desempeñar labores de auxiliar de archivo y correspondencia en la Dirección General de Inteligencia, con un ingreso mensual de $1’300.000. 2.2.- Que el Instituto de Diagnóstico Médico ( IDIME ), el 15 de junio del año en curso, le practicó una ecografía obstétrica y le diagnosticó un embarazo de 4 a 5 semanas, condición que hizo saber en forma verbal a su jefe inmediato el 22 de ese mes y año, es decir, antes de terminar el vínculo contractual. 2.3.- Que a varios compañeros de trabajo les renovaron sus contratos, al paso que a ella le notificaron la decisión contraria, pese a la ausencia de permiso de la autoridad laboral, por lo que el 4 de julio del año que avanza radicó un oficio en la Subdirección de Talento Humano del D.A.S. informando su estado de preñez de 8 semanas y la calidad de madre de un menor de 9 meses. 2.4.- Que a la fecha de presentación de la tutela no había recibido respuesta alguna, omisión que le ha causado un perjuicio grave, ya que es de suma importancia contar con un empleo que le garantice el bienestar y la adecuada manutención de su primogénito y del bebé en gestación, toda vez que a septiembre 1° del cursante año tenía 17 semanas de embarazo. 3.- Demandó, en consecuencia, que se ordene a la entidad accionada su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía y, subsecuentemente, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la terminación de la relación contractual hasta la fecha y, en su debido momento, el otorgamiento de la licencia de maternidad.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Departamento Administrativo de Seguridad, En Proceso de Supresión, a través de la Oficina Asesora Jurídica, estimó improcedente el pedimento de amparo, toda vez que el vínculo que lo unió con la quejosa no fue de carácter laboral, por lo que el plazo no fue a término fijo ni la remuneración constituía salario, sino que correspondió a un contrato estatal de prestación de servicios de que tratan los artículos 32 y 39 de la Ley 80 de 1993; que no le consta el estado de embarazo de la querellante ni de la comunicación verbal hecha al Director General de Inteligencia, además de que este no era su jefe inmediato; que si bien no había contestado la petición de la accionante respecto de la cual echó de menos la respuesta, lo hizo el 13 de septiembre de 2012, anexando copia de la misma, con lo cual se superó tal omisión; que el ordenamiento legal y el Decreto 643 de 2004 no lo obligan a renovar el contrato de la actora ni a celebrar uno nuevo, y mucho menos a garantizarle su bienestar y la manutención y la de su bebé; y que las pretensiones del resguardo puede formularlas a través de un proceso declarativo tramitado ante la justicia ordinaria.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras memorar los requisitos que sobre el tema ha fijado la doctrina de esta Corporación para la procedencia de la protección constitucional como mecanismo transitorio, entre estos el que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer el estado de gravidez, exigencia extensiva al vínculo regulado por un contrato de prestación de servicios, decidió negar la salvaguarda deprecada, en tanto en el expediente no obra prueba de que con anterioridad al 30 de junio de 2012, día en que venció el plazo contractual, el DAS supo o debía saber sobre el estado de preñez de la quejosa, pues estimó que la aseveración de haberlo hecho verbalmente no es suficiente, en la medida que el resguardo cabe únicamente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación al derecho fundamental invocado, amén de que tampoco acreditó la afectación del mínimo vital de su familia o el advenimiento de una situación apremiante que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

LA IMPUGNACION La interpuso la gestora y la fundó en que el aviso del estado de embarazo requerido por el tribunal no era obligatorio hacerlo antes de la terminación del contrato, ya que sólo bastaba acreditar, aún con posterioridad, que durante su vigencia estaba gestando, lo que en efecto hizo al aportar el examen médico de ecografía obstétrica practicado por el IDIME; que la afectación de las prerrogativas fundamentales es evidente, si se tiene en cuenta que la no renovación de la relación contractual le impediría cotizar al sistema de seguridad social en salud, lo que pondría en riesgo su salud y la de su hijo por nacer; y que la situación fáctica descrita en la demanda de amparo satisface las exigencias jurisprudenciales extractadas en el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha reiterado que la tutela fue instituida como un instrumento residual para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, de modo que no puede erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En tratándose de la estabilidad reforzada a la trabajadora embarazada y de la protección especial al hijo por nacer, la Corte ha reiterado: “ La regla general es la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para los empleados públicos, regla que tiene una excepción, esto es, cuando la desvinculación del empleo de la mujer embarazada atenta contra el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido, evento en el cual procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Sin embargo, se ha expresado que ‘(…) en cada caso concreto se deben analizar las condiciones objetivas del despido, así como las subjetivas de la mujer embarazada, señalando que la comprobación fáctica que debe efectuar el juez constitucional ‘debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el 'fuero de maternidad', esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique ( ). d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

(Sentencia de 12 de febrero de 2002, Exp. 2001-00312-01) ”. (Sentencia de 22 de junio de 2012, exp. 2012-00088-01). 2.- La controversia planteada en este asunto se contrae a establecer si la autoridad denunciada quebrantó las prerrogativas invocadas por la actora, al no renovarle el contrato de prestación de servicios, a pesar de que acreditó con posterioridad a la terminación del mismo que su embarazo sucedió durante su vigencia. 3.- La impugnación será desestimada y, por consiguiente, se confirmará el fallo apelado, toda vez que la promotora incumplió el requisito de subsidiariedad, en la medida que cuenta con otros medios de defensa para hacer valer sus reclamos, y el presente caso no encaja en las excepciones previstas por la jurisprudencia. En efecto, si bien la doctrina constitucional ha privilegiado que por esta vía extraordinaria y como mecanismo transitorio se garantice la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada en todo tipo de relación laboral, tal salvaguarda no opera en forma automática y sin condicionamiento alguno, dado que es necesario que la amenaza o vulneración denunciada no sólo genere un daño irremediable sino que afecte el mínimo vital de la madre trabajadora y el de su hijo en gestación, de modo que las controversias que surjan frente a otros elementos inherentes, como la naturaleza de la relación laboral, la obligatoriedad del aviso al empleador acerca del estado de gravidez o la inexistencia del permiso de la autoridad del trabajo para terminar el vínculo contractual, por su talante eminentemente legal, deben debatirse y dirimirse en su ámbito natural y ante el juez competente.

Ahora, si bien es cierto que en el escrito de tutela la quejosa invocó la afectación del mínimo vital, habida cuenta que la no renovación del contrato le impediría seguir cotizando al sistema de seguridad social y, de paso, colocaría en riesgo su salud y la de su hijo por nacer, también lo es que no acreditó tal circunstancia, si se tiene en cuenta que no soportó tal aseveración en prueba alguna, esto es, a manera de ejemplo, que es madre cabeza de hogar o el ingreso que percibía era el único medio de subsistencia. Además, es evidente que la gestora incumplió el requisito de demostrar que la entidad contratante tenía conocimiento o debía saber del embarazo antes de fenecer el contrato de prestación de servicios en cuestión, si se tiene en cuenta que sólo hasta el 4 de julio de la presente anualidad le informó al empleador por escrito y acreditó tal estado, pues el enteramiento del 22 de junio al que hizo alusión quedó reducido a simples conjeturas, ya que no obra prueba alguna que respalde tal aserto, aunado a que el vínculo que unía a la contratista con la entidad accionada era temporal.

A propósito de un asunto de similares características, la Sala expuso: “ En efecto, el último presupuesto anotado, como lo indicó el a quo, no resulta acreditado en este asunto, ya que según expuso la entidad acusada, en la Resolución 156 de 2011 se resolvió nombrar como apoyo supernumerario del 1º de septiembre de 2011 y hasta el 25 de noviembre del mismo año, a cierto personal, entre el que se encontraba la actora, ello para que ‘de manera transitoria’ suplieran ‘las necesidades (…) en los procesos eleccionarios y de participación ciudadana establecidos por la Constitución y la Ley’.

“ En lo que se refiere al despido alegado por la solicitante del amparo, no resulta dable argüir que éste tuvo lugar en las condiciones referidas en la providencia en cita, pues lo cierto es que la actora sabía que su cargo tendría vigencia hasta el 25 de noviembre de 2011 y pese a que los resultados de su prueba de embarazo se ‘validaron’ el 29 de septiembre de 2011, sólo hasta el 24 de noviembre del mismo año, mediante correo electrónico enviado a las 4:42 de la tarde le comunicó a la entidad accionada de su estado de gravidez, lo que evidencia la falta de comunicación oportuna y desvirtúa la posibilidad de sostener que fue por causa del embarazo que se separó a la promotora del resguardo del servicio.

“ A lo anterior se aúna el hecho de que el ente accionado el 9 de diciembre de 2011, además de comunicarle a la actora que conoció de la notificación de su estado de gravidez el 25 de noviembre de 2011, le recordó que de acuerdo con la ley, su vinculación tenía la calidad de ‘transitoria y excepcional’. “ La situación expuesta permite inferir que la Registraduría no tuvo oportunidad de acudir ante la “autoridad de trabajo” que reclama la accionante, pues además de ser discutible, como ya se vio, la existencia de una ‘relación laboral estable’ entre ellas, es evidente que la tardanza de la accionante en informar sobre su estado de gravidez hacía imposible obtener anticipadamente un concepto de tal autoridad.

“Finalmente, tampoco se encuentra acreditada una amenaza al mínimo vital de la madre y de su hijo por nacer que amerite la intervención del juez de tutela, pues las afirmaciones de la señora Ibarra no encuentran soporte probatorio alguno ”. (Sentencia de 22 de junio de 2012, exp. 2012-00088-01). Finalmente, es pertinente puntualizar que la accionante no demandó la protección como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable ni probó dicho menoscabo, de modo que, definitivamente, no es viable el amparo deprecado, pues aparte de constituir una controversia estrictamente legal, su caso no cabe dentro de las excepciones, por lo que tendrá que acudir a la jurisdicción competente a hacer valer sus derechos. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 M.C.B. T-2012-00650-01