CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 11-09-12 REF. Exp. T. No. 11001 22 15 000 2012 00519 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 1° de agosto de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la tutela impetrada por Néstor Hugo Roa Simbaqueva frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de San Buenaventura - Seccional de Medellín y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

ANTECEDENTES 1.- Demandó el peticionario, por conducto de apoderada especial, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, defensa, trabajo e información, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas en el concurso abierto convocado para proveer cargos de carrera en la última de las entidades convocadas. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que por Resolución N° 1245 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los niveles profesional, técnico y asistencial. 2.2.- Que para atender la etapa de aplicación de pruebas, se le adjudicó contrato a la Universidad de San Buenaventura, Seccional de Medellín, cuyo objeto era “ el diseño, construcción, ensamble, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes ”, precisando que estas no se refieren a conocimientos, destrezas ni habilidades. 2.3.- Que el 29 de abril de 2012 presentó el examen y se percató que las autoridades acusadas variaron el enfoque definido en la Ley 1033 de 2006 por el previsto en el artículo 5° del Decreto 4500 de 2005, a pesar de que este fue derogado por aquella, con lo cual no sólo cambiaron las reglas de la convocatoria sino que se midieron potencialidades y no competencias. 2.4.- Que tal aseveración fue corroborada con el oficio de 9 de mayo de 2012 que el Director de la DIAN le dirigió a la CNSC, en el cual expuso: “ Si bien las pruebas de aptitud buscan evaluar el potencial de los candidatos en el desempeño posterior de las funciones particulares del rol de empleo para el cual aspira, no es clara la pertinencia ni correspondencia de cada una de las pruebas de aptitudes frente a los perfiles particulares de cada empleo ”. 2.5.- Que se presentaron otras anomalías relacionadas con la identificación de los participantes, los tiempos otorgados para las respuestas, el origen público de algunas preguntas y la incongruencia entre la información suministrada por la DIAN y la aplicada por los operadores, que dieron lugar a mutuos reclamos. 2.6.- Que al aplicarse la prueba, los aspirantes advirtieron que no se establecieron diferencias entre los cargos del nivel gestor y el de los inspectores, porque se diseñó el mismo cuestionario, y en algunos empleos de los procesos aduanero, tributario y de apoyo se confundieron los roles, pues al responder el examen observaron que no correspondía a aquellos para los cuales concursaron, y que las preguntas no tenían relación con el eje temático especificado en la Adenda N° 3 de la Guía de Orientación publicada por la CNSC en marzo de 2012, circunstancias que le restaron idoneidad 2.7.- Que las preguntas 29 a 44 referían a conocimientos sobre aduanas y cambios, aspectos que no se hallaban en las guías temáticas, y en asuntos cambiarios se indagó sobre operaciones en los regímenes de importación y exportación, a pesar de que en la descripción de funciones y perfil del rol para “ Auditor tributario fondo casos especiales ”, se requiere formación en normativa tributaria y jurisprudencia, y no en materia aduanera y cambiaria. 2.8.- Que se presentó otra inconsistencia en la pregunta sobre el pliego de cargos por no enviar información exógena, toda vez que en las opciones de respuesta no se hallaba la que prevé el artículo 651 del Estatuto Tributario, al paso que el cuestionario aplicado a los aspirantes a los cargos de “ Auditor experto en el proceso de fiscalización y liquidación (Inspector IV) ” y “ Auditor Líder del proceso de fiscalización y liquidación (Inspector II) ” fue idéntico. 2.9.- Que en la Universidad de San Buenaventura, sede de Medellín, aula F-305, varios de los concursantes pidieron la presencia de un delegado de la CNSC o un funcionario de esa institución, con el fin de dejar constancia de las inconsistencias en la temática de evaluación, pero se hizo caso omiso de tal petición, mientras que en otras ciudades no se controló el manejo de celulares durante la prueba, la iniciación tardía del examen les representó un menor tiempo para contestarlo y no se dieron las orientaciones por parte del jefe de salón, lo que dificultó aún más el desarrollo de la misma. 2.10.- Que no se adoptaron las medidas de seguridad para custodiar los cuestionarios, toda vez que varias de las preguntas formuladas en el examen se encontraban publicadas en el link www.ingenieria.upiita.ipn.mx./index.php/component/attachments/../47 y circuló el rumor sobre la filtración de los mismos y el negocio ad latere que se desarrolló con ocasión del concurso, tal como lo denunció El Espectador en la emisión de 16 de junio de 2012. 2.11.- Que el Acuerdo 108 de 2009 no fijó un proceso de reclamación ni consagró ese derecho esencial, lo que pugna con el artículo 28 de la Ley 909 de 2004, y las respuestas estandarizadas utilizadas por la C.N.S.C. y la Universidad de San Buenaventura para resolverlas, aparte de ser contradictorias y confusas, siempre dejan la constancia de que las pruebas aplicadas son de carácter reservado y, por tanto, inviable su entrega a los interesados, lo que impidió el ejercicio del derecho de defensa por carecer de información para sustentar las quejas, aunado a que la institución de educación superior no fue delegada para responderlas. 2.12.- Que el concurso de méritos en cuestión aún no ha concluido, había cuenta que todavía no se conformado la lista de elegibles, aunque algunas de sus etapas ya fueron clausuradas y respecto de ellas no es viable interponer recurso o acción alguna, como acontece con la evaluación de competencias, de suerte que la tutela es el único mecanismo apto para garantizar las prerrogativas conculcadas, so pena de causar graves perjuicios a los aspirantes. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene diseñar y aplicar la prueba con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006; que se repita el examen cumpliendo con los protocolos de seguridad, tiempos, logística y pertinencia de las preguntas, en especial las relativas a las competencias funcionales requeridas para cada cargo; que se ordene dar contestación oportuna y de fondo a las solicitudes y reclamaciones, previa acreditación del acto administrativo que delegue esa función en la universidad contratista; que se autorice la entrega de los cuestionarios y las hojas de respuestas; y que se suspenda la fase de entrevistas mientras se realiza nuevamente la evaluación. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil estimó inviable el resguardo porque desconoció el principio de subsidiariedad que lo rige, en la medida que el quejoso cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las actuaciones gubernativas cuestionadas, dado que comportan situaciones jurídicas de carácter personal y cuyo control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Añadió que, contrario a lo afirmado por el promotor, la Ley 1033 de 2006 no es aplicable a la convocatoria 128 de 2009, como quiera que reguló el sistema de carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector; que, por ende, era imperativo sujetarse al Decreto 4500 de 2005, cuya vigencia se halla en pleno vigor; que la Universidad de San Buenaventura, en virtud de la cláusula 2ª, numeral 21, del contrato 226 de 2011, contrajo la obligación de resolver las reclamaciones que se presentaran con ocasión de la aplicación de la prueba, e implementó los protocolos de seguridad en asocio de la Unión Temporal C.N.S.C. DIAN 2012; que son infundadas las versiones sobre filtración de cuestionarios y no es conducente remitirle al accionante copia del cuadernillo de preguntas, como la hoja de respuestas, por estar amparados por la reserva consagrada en el inciso 3° del numeral 3° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 34, numeral 4°, del Decreto 765 de 2005; que la prueba de competencias y aptitudes fue diseñada con arreglo a los ejes temáticos preestablecidos en las guías de orientación y su objeto fue el de apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes; y que sus actuaciones se sujetaron a las reglas de la convocatoria, las cuales son de imperativo cumplimiento para las entidades operadoras y los concursantes. 2.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha intervenido ni puede hacerlo con respecto a las solicitudes hechas con ocasión de la convocatoria 128 de 2009, por haber establecido que estas deben ser presentadas ante la C.N.S.C. o ante la entidad que esta delegue para ser resueltas en única instancia, en los términos y condiciones previstos en el Decreto-Ley 760 de 2005. 3.- La Universidad de San Buenaventura se opuso a la petición de amparo, arguyendo que las aseveraciones del quejoso son infundadas y que esa institución cumplió con las obligaciones contractuales contraídas con la C.N.S.C., en lo atinente a la aplicación de la prueba prevista en la convocatoria 128 de 2009 de la DIAN y a la resolución de las reclamaciones formuladas con ocasión de dicho examen.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Negó el amparo constitucional, tras considerar que como la pretensión del actor es la repetición de la prueba de competencias funcionales y de aptitudes, atendiendo los ejes temáticos de cada uno de los cargos a proveer, en razón a los presuntos desaciertos e irregularidades que en su sentir acaecieron en la confección y aplicación de la evaluación en el mes de abril del año en curso, y la Universidad de San Buenaventura negó su reclamo porque la prueba se ajustó a las reglas de la convocatoria, aunado a que dicha institución de educación superior fue delegada por la C.N.S.C. para contestar las peticiones de los aspirantes, su desacuerdo con tal decisión administrativa puede hacerlo valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que le incumbe a la jurisdicción de lo contencioso administrativo valorar el caso particular y definir si los reparos del querellante son atendibles.

Frente a la D.I.A.N., concluyó que no es de su competencia lo atinente a las etapas de la convocatoria y, por tanto, ninguna responsabilidad le cabe en su trámite. LA IMPUGNACION La propuso la mandataria del accionante y la fundó en que no está demandando actos administrativos, sino etapas cumplidas del proceso de selección que se rigen por normatividad específica, advirtiendo que no se ha expedido aún la decisión definitiva, por medio de la cual se conforme la lista de elegibles, de manera que por esta razón la acción judicial sugerida deviene ineficaz y contra los actos preparatorios no proceden los recursos gubernativos ordinarios sino la respectiva reclamación, que en su caso fue denegada.

Además, puso de presente, con apoyo en la sentencia C-211 de 2007, que la Ley 1033 de 2006 reguló no sólo el tema de la carrera administrativa especial para el personal civil del sector defensa, sino que modificó algunas disposiciones de la Ley 909 de 2004 e introdujo otras relativas a los concursos para ingresar al sistema general de carrera, de modo que la C.N.S.C. se equivocó al concluir lo contrario e indujo en el mismo error al tribunal constitucional a quo.

Idéntico alegato hizo con respecto a la derogatoria del artículo 5° del Decreto 4500 de 2005, en la medida que la comparación de su texto con la Ley 1033 de 2006 permite colegir el cambio de fondo. Finalmente, adujo, que la delegación de las funciones de la C.N.S.C. en la Universidad de San Buenaventura, de acuerdo con el Decreto 760 de 2005, debió hacerse a través de acto administrativo y no mediante contrato, como al parecer se hizo, por lo que la respuesta dada a su reclamación, aparte de no ser de fondo, la contestó una entidad que no tenía facultades para ello y se abstuvo de entregarle el examen.

CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha pregonado que la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su turno, la doctrina constitucional ha sido uniforme en admitir que el acceso a los empleos oficiales debe hacerse a través de un proceso selectivo que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria, en la que se fijen las reglas que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, por tanto, que la convocatoria constituye el marco normativo, por excelencia, que garantiza el ingreso a los cargos ofertados de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez realizada la inscripción, automáticamente quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, a menos que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Ahora bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas reglas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por la naturaleza residual de ésta.

En el caso concreto del concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera de la D.I.A.N., los criterios de admisión, evaluación y escogencia están consignados en los Acuerdos No. 108 y 127 de 6 de agosto y 6 de noviembre de 2009, y en la Resolución No. 1245 de esta última fecha, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que adoptó la convocatoria No. 128 de 2009. 2.- El problema jurídico planteado en este asunto consiste en definir si las autoridades acusadas vulneraron las prerrogativas invocadas por el gestor, al negar las quejas que presuntamente formuló con ocasión del diseño, construcción, ensamble, custodia, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, realizadas el 29 de abril de 2012, dentro del proceso de selección convocado por la C.N.S.C. para proveer empleos de carrera en la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a propósito del proceso de reclamación implementado por la institución de educación superior delegada para ese objeto. 3.- La impugnación será desestimada y, por consiguiente, se confirmará el fallo de primer grado, toda vez que el accionante no acreditó el interés jurídico concreto para demandar la protección constitucional y, además, dispuso de otros medios de defensa eficaces para hacer valer su reclamo.

En efecto, de entrada se echa de menos que la apoderada del quejoso, en el escrito de tutela, que se asemeja a un formato pre-impreso, no expuso puntualmente las circunstancias específicas y concretas en las que los derechos de este fueron trasgredidos, toda vez que se limitó a denunciar en forma genérica y abstracta supuestas anomalías que aparentemente afectaron a todos los concursantes o a parte de estos en otras sedes territoriales, como tampoco aportó prueba alguna de la calidad invocada y de la vulneración alegada, habida cuenta que en el expediente no obran evidencias de que participó en el concurso, que presentó la prueba cuestionada, que formuló las reclamaciones aseveradas y que recibió respuesta desfavorable, omisiones y orfandad demostrativa que, en principio, darían al traste con sus pretensiones, por no acreditar el interés para obrar ni cumplir mínimamente con la carga probatoria que este tipo de trámite exige, pese al carácter breve y sumario que lo distingue, pues es claro que si la queja constitucional se funda en la conculcación del debido proceso administrativo, es requisito sine qua non que el afectado haya intervenido en el trámite donde presuntamente fue vulnerado, o si alega el quebrantamiento del derecho de petición o de información, es apenas lógico que debe acreditarse la presentación de la respectiva solicitud, exigencias que, como se dijo, no se cumplieron en esta oportunidad.

De otra parte, al margen de lo dicho, los cuestionamientos a la legalidad de las reglas de la convocatoria y de las actuaciones gubernativas surtidas en cumplimiento de estas, no son pasibles de control en este restringido escenario, en la medida que la ley previó otros mecanismos para que los interesados formulen las acciones contra los actos de carácter general, impersonal o abstracto y frente a los de naturaleza particular y concreto, trámite en el cual es factible solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos a fin de conjurar eventuales daños, amén de que el promotor no probó, siquiera sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el amparo transitorio.

En todo caso, en el hipotético evento que el descontento del querellante se derive de una eventual exclusión del concurso por improbar el examen de competencias funcionales y de aptitudes, dado su carácter eliminatorio (Res. 1245 de 2009, art. 2°, secc. 7ª), tal determinación, por tratarse de una decisión administrativa definitiva, al tenor del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), toda vez que haría imposible continuar la actuación frente a su intervención en el proceso de selección, sería susceptible de la acción pertinente ante la jurisdicción especializada.

Además, si el gestor estima que la delegación autorizada por el artículo 33 del Acuerdo No. 108 de 2009 y por el apartado sexto del artículo 2° de la Resolución No. 1245 del mismo año, para recibir, tramitar y resolver las reclamaciones de los participantes surgidas de los resultados de las pruebas o por irregularidades que puedan afectar la integridad del concurso, contraviene el Decreto 760 de 2005, por no tener origen en un acto administrativo, sino en el contrato que suscribió la C.N.S.C. con la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, o si el procedimiento empleado por esta institución de educación superior para atender las peticiones de los concursantes no se acompasa con dicho cuerpo normativo, pese a que el artículo 34 del referido Acuerdo dispuso su aplicación por remisión expresa, tales controversias, por cierto de orden estrictamente legal, también debe plantearlas en su escenario natural y ante las autoridades competentes, dado el carácter residual de esta acción. Por último, la misma suerte corre lo tocante con la entrega de los cuestionarios y las hojas de respuestas, si se tiene en cuenta que el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, aplicable en este caso por haber sido declarados inexequibles los artículos 25 a 27 de la Ley 1437 de 2011, consagra el recurso de insistencia interpuesto ante la misma autoridad, a fin de que el juez o tribunal administrativo, según el caso, defina sobre la procedencia de la expedición de copia de los documentos bajo reserva.

A propósito de otra tutela de iguales contornos a los aquí expuestos, esta Sala sentenció: “ En todo caso, debe advertirse que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que los actos generales, impersonales y abstractos no pueden ser materia de esta acción, porque para cuestionarlos existe otra vía. “ Por lo tanto, las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través de los mecanismos establecidos para el efecto.

Así las cosas, las quejas de Rubio Rodríguez contra las directrices del concurso no pueden ser atendidas por este camino excepcional. “(…) “ c.-) De otro lado, las discusiones en torno a los actos particulares de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, a través de los instrumentos idóneos para proteger las prerrogativas esenciales de los demandantes, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera.

“ En ese orden de ideas, si la quejosa llegare a resultar perjudicada por las pruebas realizadas y se le excluyera del concurso, tal determinación puede ser controvertida a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la lista de elegibles y las respuestas a las reclamaciones. “(…) “d.-) Por otra parte, como lo indicó esta Sala recientemente, el amparo “no es el escenario para determinar la vigencia de una norma” (sentencia de 25 de junio de 2012, exp.01004-01), por lo tanto, la discusión sobre si la Universidad San Buenaventura podía o no citar el Decreto 4500 de 2005, además de irrelevante en este asunto, no puede ser materia del mismo, máxime cuando la alusión a tal norma se hizo simplemente para indicar que las pruebas de los concursos estarán dirigidas a apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de ellos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades del cargo.

“ e.-) Finalmente, sobre los documentos supuestamente requeridos por la accionante, no existe constancia de que hubiese sido ella quien los solicitó, además, ante el argumento de reserva esgrimido por las autoridades, las personas tienen otro camino de defensa, esto es, el recurso de insistencia consagrado en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, el cual era necesario agotar antes de acudir al amparo excepcional (sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 2012-00508-01, reiterada el 10 de septiembre del mismo año, exps. 2012-00509-01 y 2012-00512-01). 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 16 M.C.B. T-2012-00519-01