CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 11 de septiembre de 2012). Ref.: 11001-22-15-000-2012-00496-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 1º de agosto de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por el señor CARLOS EDILBERTO RINCÓN RODRÍGUEZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- y la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín.

ANTECEDENTES 1. Por conducto de apoderada judicial, el peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de petición, al trabajo y a la igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. 2. Para sustentar el reclamo constitucional, el accionante señala que se inscribió en el concurso de méritos adelantado con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009 de la CNSC, para la provisión de cargos de carrera en la DIAN, proceso en el que se adjudicó a la Universidad de San Buenaventura “el desarrollo de la etapa de aplicación de pruebas”.

Señala que presentó las pruebas correspondientes el 29 de abril de 2011, luego de lo cual advirtió que existió una “grave equivocación”, toda vez que se aplicó el Decreto 4500 de 2005 derogado “por modificación”, lo cual generó “enfoques equivocados en el diseño de las pruebas puesto que es bien diferente intentar medir ‘potencialidades’ a cambio de establecer ‘adecuaciones al empleo o cuadro funcional de empleos’ o enfocarse en ‘las funciones del cargo’ como lo establecía la Ley derogada (inc. 2, num. 4 del art. 31 de la Ley 909 de 2004)”, cuestión ratificada por las autoridades accionadas en las respuestas dadas a las reclamaciones de otros aspirantes.

Manifiesta que en el concurso de que se trata se presentaron otras irregularidades “que arruinaron la prueba de selección”, relacionadas “con la identificación de los participantes, los tiempos otorgados para las respuestas, el origen público de algunas preguntas y la gran incongruencia demostrada entre la información suministrada por la DIAN y la aplicada por los operadores”.

Tras exponer la interpretación que extrae de las normas que regulan “las competencias y funciones” de los cargos públicos, el actor agrega que existió confusión en el proceso de selección, pues “los concursantes advirtieron que no se establecieron diferencias entre los cargos” a proveer, ya que presentaron la misma prueba de conocimientos, aspecto que, incluso, motivó las quejas elevadas por la DIAN.

Indica que el día en el que se practicó la evaluación, se presentaron otras irregularidades que afectaron el derecho a la igualdad de los participantes, tales como la tardanza en entrar, el uso de celulares, la falta de instrucciones específicas y la falta de “seguridad de las hojas de respuesta”. Finalmente, asevera que la Universidad accionada no tiene facultades para resolver las reclamaciones, dado que no existe un acto administrativo que así lo establezca y anota que las respuestas que se han dado a otros aspirantes, además de estar “estandarizadas” y ser contradictorias, dejan constancia de que las pruebas tienen carácter de reservadas, por lo que no puede entregarse copias de las mismas (fls. 1 al 9, cdno. 1). 3.

Solicita, por tanto, que “se repitan las pruebas practicadas”, que la CNSC resuelva de fondo las reclamaciones y peticiones ante ella elevadas; que le permitan conocer su calificación; y que se suspenda la etapa de entrevistas (fl. 10, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó la protección constitucional solicitada con fundamento en que la demanda de amparo resultaba improcedente, puesto que el actor además de acusar actos generales, impersonales y abstractos, que considera no debieron ser aplicados, tenía a su alcance la acción contencioso administrativa correspondiente, ya que “frente a él ya se produjo una actuación definitiva” relacionada con que no superó la prueba cuestionada.

Adicionalmente, estimó que el derecho fundamental de petición del actor no se encontraba vulnerado. LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo impugnó el fallo que viene de memorarse con fundamento, en síntesis, en que su derecho fundamental al debido proceso había sido desconocido porque las pruebas se aplicaron “con base en las normas contenidas en el artículo 5º del decreto 4500 del 2005 (derogado tácitamente por la Ley 1033 de 2006)” y dado que no existía “delegación expresa” para que la Universidad accionada resolviera las reclamaciones presentadas por los concursantes, no obstante lo cual, el a quo no efectúo ningún pronunciamiento sobre el punto.

Destacó que el fallo de primer grado tampoco se refirió a la negativa de las entidades accionadas a remitir copia de las pruebas que se practicaron. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Con el propósito de resolver la presente demanda de tutela, es pertinente señalar que el cuestionamiento del peticionario, relativo a que se practicaron las pruebas “con enfoque equivocado”, por la Universidad de San Buenaventura en virtud del contrato celebrado con la CNSC, y la censura relacionada con la falta de competencia de dicho establecimiento educativo para resolver las reclamaciones propuestas por los concursantes, no tienen vocación de prosperidad, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, indispensable para acudir con éxito a esta acción constitucional.

Debe destacarse que de acuerdo con lo informado por la Universidad y la Comisión accionadas, éstas han procedido de la manera que cuestiona el accionante, por virtud de lo dispuesto en la Convocatoria 128 de 2009, los acuerdos que la desarrollan y las normas que estiman aplicables a la misma, actuaciones que no han sido censuradas por el promotor del amparo a través de los mecanismos ordinarios de defensa previstos para ello, pues para cuestionar tanto la Convocatoria como los actos generales que de ella se desprendan, el solicitante del amparo tiene a su alcance la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que enmarca la tutela en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al punto importa memorar que esta Corporación ha señalado que “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).

Debe agregarse que tampoco se acreditó que el señor Rincón Rodríguez hubiese solicitado copia de las pruebas que presentó y de los resultados de las mismas, por lo que a ese respecto también se predica la improcedencia del amparo, ya que, como antes se advirtió, a esta acción solamente puede acudirse previo agotamiento de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados. 3.

Corresponde indicar que no se observa vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, ya que no está probado que en idéntica situación de hecho las autoridades aquí accionadas hayan procedido de manera diferente. 4. Al margen de lo expuesto en precedencia, es menester destacar que el actor también reclama la protección del derecho fundamental de petición, y de la revisión de las copias aportadas se evidencia que el 3 de mayo de 2012 éste elevó diferentes pedimentos ante la CNSC relacionados con las “irregularidades” presentadas en la práctica de las pruebas del concurso en el que se inscribió (fls. 34 al 38, cdno. 1), las cuales motivaron ciertos aspectos del reclamo constitucional.

Sin embargo, no se encuentra demostrado que la mencionada autoridad haya atendido dichas solicitudes, cuestión a la que se adiciona el hecho de que en la respuesta que rindió en este trámite, ningún pronunciamiento hizo respecto de ellas. Desde esa perspectiva se impone señalar que, en cuanto a este aspecto, la presente demanda de amparo tiene vocación de prosperidad, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad ante la cual el actor presentó su solicitud, quebrantó el derecho fundamental de petición del accionante, toda vez que no aparece demostrado que hubiese resuelto su petición. 5.

Se debe, por tanto, revocar el fallo impugnado para, en su lugar, conceder la protección del derecho fundamental de petición respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En consecuencia, se ordenará a esa entidad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, conteste de fondo, con claridad y en el sentido que en derecho corresponda, el derecho de petición formulado por el accionante el 3 de mayo de 2012, del cual remitirá copia la secretaría de esta Sala (fls. 34 al 38, cdno. 1).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, y, en su lugar, CONCEDE al accionante el amparo del derecho fundamental petición. En consecuencia, se ordena al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del conocimiento que tenga de esta providencia, conteste de fondo, con claridad y en el sentido que en derecho corresponda, el derecho de petición formulado por el promotor del amparo el 3 de mayo de 2012, del cual remitirá copia la secretaría de esta Sala (fls. 34 al 38, cdno. 1).

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2012-00496-01