CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en Sala realizada el 18- 01- 2012 EXP.: 11001-22-15-000-2011-00866-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 1º de diciembre de 2011, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso de tutela promovido por LIZARDO NARVÁEZ GORDILLO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, extensivo al EJÉRCITO NACIONAL.
ANTECEDENTES 1. Mediante apoderado judicial, el actor formula la presente acción con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y “ estabilidad laboral reforzada ”, presuntamente quebrantados por los accionados. 2. En apoyo de su reparo, manifiesta que se desempeñó como soldado profesional en el Batallón de Contraguerrilla Nº 74, hasta que fue destituido “ como consecuencia de una enfermedad de origen profesional generada por la lesión causada en servicio ”.
Asegura que fue herido en “ combate por acción directa del enemigo ”, razón por la que se le trasladó a una clínica y, posteriormente, “ fue enviado a valoración de medicina laboral con el objeto de determinar el porcentaje de incapacidad ”. Asevera que el dictamen emitido por esa dependencia, arrojó como pérdida de la capacidad un 26.7% y tras solicitar la revisión de esa experticia ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, se dictaminó que la mencionada disminución correspondía a un 17.64%.
Indica que en comunicaciones de 14 de febrero y 11 de marzo de 2011, los accionados lo citaron para notificarle de los actos administrativos mediante los cuales se le reconocía y disponía el pago de ciertas prestaciones. Luego de anotar que nunca fue puesta en su conocimiento la resolución con la que se ordenó su retiro del Ejército, expresa que en respuesta dada al derecho de petición que formuló ante el Ministerio de Defensa, éste señaló que el enteramiento echado de menos se había efectuado por conducta concluyente.
Agrega que también fue negado el reintegro que solicitó, ello con sustento en el artículo 10 del Decreto 1973, norma que según expone, permite el retiro de “ un miembro de las fuerzas cuando no cuente con las capacidades y aptitudes, dado que [para] el desarrollo de las funciones dentro de la fuerza, la exigencia física es del 100% ”. Además de aducir que la decisión de los accionados le ha impedido “ garantizar el sustento para su familia y en especial a su menor hija (…) ya que, hasta el momento no ha podido ubicarse laboralmente ” dada su incapacidad, pide ser reintegrado a las Fuerzas Miliares “ en unos de los programas o dependencias que estén de acuerdo con [su] estado físico ”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado tras considerarlo improcedente, toda vez que, conforme sostuvo, “ existen otros medios judiciales para reparar el agravio que se dice vulnera derechos fundamentales, como es acudir ante la jurisdicción Contencioso Administrativa y demandar el respectivo acto administrativo por cuya virtud se dispuso retirar del servicio activo por disminución de la capacidad física del actor ”.
Frente al alegado quebranto del mínimo vital, anotó el a quo que el mismo no se configuraba, pues según precisó, con ocasión de los hechos relatados por el accionante, los acusados le reconocieron por concepto de indemnización y prestaciones sociales la suma de $16.296.475, “ cantidad que se considera constituye una base para propender por la sostenibilidad del actor y su grupo familiar ”.
LA IMPUGNACIÓN El peticionario recurrió el fallo antes descrito y demandó su revocatoria apoyado en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor. En adición, manifestó que con la determinación adoptada en primer grado, se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que según su dicho, cuando el reintegro laboral lo solicitan “ sujetos tutelares de protección constitucional especial ”, como el actor en razón de su discapacidad, esa Colegiatura ha expresado que la protección deprecada es procedente.
CONSIDERACIONES 1. Es preciso recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un mecanismo residual de carácter excepcional para la protección de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando dispone de otro medio eficaz de defensa judicial. 2.
Dicho lo anterior, surge nítida la improcedencia de la protección constitucional impetrada, ya que para cuestionar la legalidad que reviste la resolución No. 1031 de 24 de enero de 2011, mediante la cual fue retirado del servicio el accionante, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, medio de defensa que también tiene vocación respecto del dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que sirvió de base para emitir la resolución atrás mencionada.
La anterior conclusión se refuerza si se atiende a que en dicho trámite jurisdiccional, inclusive, puede solicitarse la suspensión provisional de los actos presuntamente lesivos mientras se define la situación. 3. Resulta importante precisar que en la memorada experticia, a más de decretarse la disminución de la capacidad del gestor, se soportó la conclusión de no sugerir al actor para “ REUBICACIÓN LABORAL ”, en que éste “ no demostró capacitaciones ni destrezas residuales diferentes a su entrenamiento militar en las cuales se pudiera desempeñar ” (fls. 13 al 16, Cdno. 1), condición necesaria para establecer la viabilidad de separar de la institución al lesionado de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005, providencia que declaró la exequibilidad “ del numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y el resto del artículo 59 del mismo Decreto en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción ”.
Ante lo descrito, se reitera, que frente a los argumentos soporte de la citada pericia, el actor debe agotar las herramientas que el ordenamiento legal provee, para obtener válidamente un pronunciamiento sobre “ el reintegro ” que por este medio residual pretende. 4. Es evidente entonces, que la solicitud tutelar impetrada no puede abrirse paso, pues fue erigida con un carácter netamente subsidiario que comporta, a no dudarlo, su fracaso cuando la persona presuntamente agraviada en sus garantías constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 5.
En cuanto al derecho a la igualdad, el accionante no informó a quién en idénticas condiciones a las suyas, se le reintegró “ en unos de los programas o dependencias (…) de acuerdo con el estado físico ”, omisión, que impide realizar el cotejo necesario a fin de determinar la ocurrencia de la lesión. 6. En lo que toca con el mínimo vital que según el promotor del resguardo se encuentra afectado por los accionados, basta señalar, como lo hizo el juez constitucional de primer grado, que dadas las sumas de dinero reconocidas, con orden de pago actual en favor del petente, expedidas en razón de los actos administrativos que aquí se cuestionan y que gozan de presunción de legalidad, no se encuentra acreditado el menoscabo de dicha garantía por parte de los acusados. 7.
Por lo discurrido en precedencia se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 J.A.A.P. Exp.: 2011-00866-01