CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).

Ref: 1100122150002011-00651-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto al fallo de 26 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela de Edelberto Arenas Cadena frente al Consejo Superior de la Judicatura, siendo vinculada la Unidad de Administración de Carrera Judicial de tal entidad y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, actuando por intermedio de apoderada, sostiene que le han sido transgredidos los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, debido proceso, favorabilidad, paz y legalidad. II.- Afirma que la autoridad demandada lesionó sus garantías supralegales al no respetar su estabilidad laboral como funcionario público.

III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que ha prestado sus servicios en la Rama Judicial, Procuraduría y Fiscalía General de la Nación desde el 1º de mayo de 1981 a la fecha. b.-) Que actualmente se desempeña como Juez Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, proveniente del ente acusador en virtud de un traslado horizontal, conforme a lo previsto en el artículo 532 de la Ley 906, en desarrollo del artículo 4º transitorio del acto legislativo 03 de 2002 y la Resolución 0-6645 del 30 de diciembre de 2004. c.-) Que el 20 de mayo de 2010 pidió al organismo de investigación, con base en la sentencia C-777 de 2005 de la Corte Constitucional, que lo inscribiera en carrera antes de que fuera ofertado el estrado que ocupa en el concurso de méritos que adelanta la encartada. d.-) Que el 26 de mayo de 2011 dirigió misiva al Presidente de la Sala Administrativa de la convocada exigiendo la permanencia en su puesto, con tal fin informó la falta de respuesta a la anterior reclamación, el tiempo que lleva trabajando y el régimen que le es aplicable. e.-) Que la anterior petición fue negada, y en junio del año en curso se publicó la vacante en mención para que fuera elegida por los aspirantes. f.-) Que la Fiscalía, al resolver una nueva solicitud que planteó, expuso que no le es aplicable la figura del “ reten social ” para permitir su regreso a esa institución. g.-) Que frente a un caso similar al suyo, se accedió a lo pretendido por Héctor Julio Leguizamón Cardozo. h.-) Que es padre cabeza de familia y responde económicamente por su esposa y tres hijas.

IV.- El actor pretende que se ordene a la Corporación censurada que lo designe en propiedad, bien sea en el cargo que hoy en día ejerce o como Fiscal Local. RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Director de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura se opuso a la prosperidad del auxilio porque resolvió los pedimentos del inconforme de manera motivada, y señaló las razones por las cuales no accedió a lo pretendido; además, refirió que la provisionalidad no origina ningún derecho de estabilidad (folios 108 a 126).

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá expuso no detentar legitimación en la causa por pasiva y pidió desvincular a tal dependencia del reclamo propuesto (folio 101). La Jefe de la Oficina de Personal y Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de la Fiscalía General de la Nación alegó la improcedencia de la protección deprecada, debido a que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para debatir la legalidad de las actuaciones reprochadas; indicó que el caso que se enuncia como parecido, fue desatado en forma adversa a los intereses del funcionario judicial (folios 63 a 72).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la tutela dado su carácter residual, pues, “al no insinuarse el acaecimiento de un perjuicio irremediable, la jurisdicción natural para conocer de tal contingencia es la contenciosa, discutiendo por intermedio de un proceso judicial el derecho de inscripción en carrera judicial que aduce tener….De igual manera, véase que tampoco el actor advirtió haber atacado la resolución que ofertó el cargo de Juez 41 Penal Municipal que actualmente ostenta, por lo que, si su queja va encaminada a controvertir tal situación, debió acudir a los mecanismos que la ley prevé para este tipo de decisiones ” (folios 169 a 174).

IMPUGNACIÓN El gestor insistió en los argumentos del escrito inicial, y manifestó que es tal la urgencia e inminencia del perjuicio causado que el día 4 de octubre de 2011 fue proveída la vacante debatida (folios 181 a 184 y 4 a 8 del presente cuaderno). CONSIDERACIONES 1.- La controversia planteada se centra en establecer si la negativa de la demandada a inscribir al quejoso en el cargo pretendido, vulnera las prerrogativas denunciadas. 2.- Esta acción es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública y particulares.

Por su naturaleza residual, sólo procede en el evento que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para los efectos del análisis que se realiza está demostrado lo siguiente: a.-) Que el actor ha prestado sus servicios a la Rama Judicial, Procuraduría y Fiscalía General de la República desde el 1º de mayo de 1981 a la fecha (folios 14 a 19). b.-) Que mediante convenio interadministrativo suscrito entre el ente acusador y la accionada el 30 de diciembre de 2004, se trasladó al apelante del cargo de Fiscal Local al de Juez Cuarenta y Uno Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá (folios 17, 18 y 20 a 24). c.-) Que por Resolución Nº 4203 de 26 de diciembre de 2008, expedida por el organismo acusador vinculado, se negó el reconocimiento de “ derechos de carrera ” a Héctor Julio Leguizamón Cardozo (folios 167 y 168). d.-) Que no hay prueba de que la Fiscalía respondiera la petición de fecha 21 de mayo de 2010 que le formuló Arenas Cadena para que lo inscribiera en propiedad en el citado empleo (folios 38 a 42). e.-) Que el promotor presentó solicitud el 29 de mayo de 2011 ante el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pidiendo que no fuera ofertado el cargo que ejerce (folios 43 a 45). f.-) Que el Consejo Seccional de la Judicatura emitió contestación los días 23 de junio y 21 de julio siguientes informando la inviabilidad de excluir al Juzgado en comento del listado de sedes disponibles (folios 163 a 167). g.-) Que la Corporación acusada dio respuesta el 25 de julio del mismo año, denegando el reclamo (folios 159 a 162). h.-) Que la tutela fue presentada el 12 de septiembre de 2011 (folio1). 4.

Se desestimará la alzada propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) La integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que este mecanismo especial y extraordinario, dirigido exclusivamente a proteger las garantías fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos comunes que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica.

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que en el presente asunto, frente a la actuación desplegada por el Consejo Superior de la Judicatura, no se cumple con el requisito de subsidiaridad, dado que el accionante tiene la opción de plantear las inconsistencias que por esta vía alega a través de un procedimiento autónomo que tenga por objeto controvertir la legalidad de lo decidido.

Es así como al haberse dispuesto por la convocada no reconocer la estabilidad que invoca el demandante mediante comunicación motivada (folios 159 a 162) e igualmente, surtirse la provisión del cargo que ejerce, el medio de defensa idóneo para atacar tales decisiones es la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Incluso dentro del marco de ese juicio también se puede invocar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos del ente del nivel central, prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 31 del Decreto 2304 de 1989, con el propósito de despojarla así de los efectos vinculantes que en el momento ostenta, si se dieren los presupuestos establecidos para ello.

Por consiguiente, la acción intentada resulta improcedente en atención a su naturaleza subsidiaria, al configurarse la causal prevista en el artículo 86, inciso 3° de la Carta Magna, en concordancia con el 6º, numeral 1° del decreto 2591 de 1991. De tal forma que, como ha dicho esta Corporación “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (sentencia de 13 de marzo de 2009, Rad. 2009-00001-01, citada el 19 de agosto de 2011, exp, 2011-00191-01). b.-) Se advierte que en relación con el derecho de petición presentado por el actor ante la Fiscalía General de la Nación el 21 de mayo de 2010, n o existe prueba de que el mismo hubiera sido respondido.

Sin embargo, dicha circunstancia no amerita en el presente caso el amparo de la garantía consagrada en el artículo 23 de la Carta política, porque además de que no se satisface el presupuesto de la inmediatez, el interesado no invocó aquí el resguardo de tal prerrogativa, y mucho menos accionó contra el ente investigador, al punto que el escrito inicial se dirigió frente al Consejo Superior de la Judicatura.

En relación con la ausencia del requisito temporal, es importante destacar que al confrontar el lapso comprendido entre la fecha de la “petición” (21 de mayo de 2010) y el accionar constitucional (12 de septiembre de 2011), pasaron más de quince (15) meses, sin que se acreditará la existencia de un motivo que justificara la demora en acudir a este remedio excepcional.

En un caso similar, la Sala indicó “en relación a la queja de que no se le ha contestado por parte del ICA….se observa una incuestionable y extensa tardanza en promover esta queja, acontecimiento que denota el beneplácito de la reclamante con las circunstancias que ahora viene a cuestionar, situación que, por supuesto, mengua claramente el principio de inmediatez previsto en el artículo 86 de la Constitución Política al señalar que el derecho de amparo fue instituido con el fin de que el agraviado pueda alcanzar la “protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

En efecto, en este caso el derecho de petición fue presentado el 30 de septiembre de 2009 y la solicitud de amparo lo fue el 7 de septiembre de 2010” (sentencia de 9 de febrero de 2011, exp, 2010-00388-01). Dicho lo anterior, es preciso indicar que la aplicación del “principio de inmediatez” en los casos en los que se alega la vulneración del “derecho de petición”, es una cuestión que debe sopesarse en cada caso particular, sin que puedan extraerse reglas absolutas, pues, habrá eventos en que el peticionario justifique la tardanza, la respuesta sea indispensable para el ejercicio de otra garantía superior, o el obligado en contestar se encuentre en una posición dominante y privilegiada frente a quien depreca la información o pronunciamiento, cuestión esta última que coincide con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-627 de 2007: “…la situación de indefensión del actor respecto de las condiciones económicas del Banco BBVA Sucursal Bogotá, su tardanza en la interposición de la solicitud de amparo, debe ser juzgada de conformidad con dicha situación. En tal sentido, esta Sala confirma que la presente acción de tutela cumple el requisito jurisprudencial de la inmediatez”. c.-) En cuanto al derecho a la igualdad, no se cuenta con sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, dado que el libelista no demostró un tratamiento distinto o preferente al que a él se le prodigó en algún caso similar al suyo, y, si bien invocó como punto de comparación la situación particular de Héctor Julio Leguizamón Cardozo, el ente acusador informó sobre ello que a diferencia del reclamante, que derivó su derecho de un “ programa de descongestión”, aquél ciudadano participó en un concurso de méritos público y abierto (folios 68, 167, 168) y, en todo caso, el caso fue resuelto en forma adversa a los intereses del tercero. En relación con lo anterior, ha dicho la Sala “De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional” (sentencia de 12 de diciembre de 2008, exp. 2008-00228-01, reiterada el 8 de agosto de 2011, exp, 2011-00238-01). d.-) Finalmente, en este caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, dado que el tutelante se limitó a enunciar la existencia de un daño de esa estirpe, pero no demostró la afectación grave y actual de sus garantías fundamentales, que amerite adoptar medidas urgentes de protección, sin que su condición de padre cabeza de familia y la descripción de los gastos que genera su hogar hagan viable el auxilio.

Igualmente, la oferta del cargo que ejerce el petente no emergió de manera súbita o sorpresiva, sino, fue el resultado de un proceso de selección, en el cual, era por demás una consecuencia previsible al no estar asignado en propiedad el mismo; además, al haber sido abierta la convocatoria, contó con la posibilidad de aspirar al empleo. En pretérita ocasión se consideró que “por otra parte, de las pruebas arrimadas al expediente no emerge la urgencia, gravedad o inminencia de los hechos consistentes en la manutención de los dos hijos del promotor del amparo y la atención de sus obligaciones, que exija la medida solicitada por el interesado, puesto que la desvinculación en sí misma no implica, su incapacidad laboral para proveerse el sustento, porque dispone de plena capacidad para emprender otra actividad productiva, que le permita atender los requerimientos esenciales propios y los de quienes de él dependen” (Sala de Casación Civil, sentencia de 10 de agosto de 2010, exp, 2010-01254-01). 5.- Lo anterior resulta soporte suficiente para tener por acertada la decisión del Tribunal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 F.G.G. Exp. 1100122150002011-00651-01